«Я впізнаю тебе за профілем…»

За яких умов відбирання зразків ДНК визнається порушенням права особи на приватне життя

Відсутність передбачуваності законодавства, яке встановлює процедуру відібрання зразків для ДНК-аналізу, порушує конвенційні гарантії. Про це йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 14.04.2020 у справі «Dragan Petrović v. Serbia».

Шукали куртку — знайшли зброю

У липні 2008 року поліція отримала інформацію, що Драган Петрович може бути причетним до заподіяння тяжкої шкоди здоров’ю, яке призвело до смерті літнього чоловіка. На підставі цієї інформації слідчий суддя двома окремими рішеннями дав дозволи на обшук у квартирі заявника та відбирання зразка його слини для проведення експертизи ДНК.

Поліція мала намір знайти речі, узяті після вбивства, а саме: «чорну шкіряну куртку», «взуття та інші предмети», які могли бути пов’язані зі злочином. У результаті правоохоронці знайшли дві короткоствольні рушниці, про походження яких, за твердженням заявника, він не мав жодного уявлення.

ДНК-аналіз слини був потрібний для порівняння зі зразком, знайденим на місці злочину. Суддя дав поліції дозвіл на відбирання зразка слини або зразка крові в заявника, при необхідності — із застосуванням примусу, із залученням відповідних медичних працівників. У присутності адвоката Д.Петрович погодився надати зразок слини. Проте згодом виявилося, що поліція не склала звіту про те, яким чином було здійснено відбирання зразка.

У серпні 2008 року вартові правопорядку проінформували слідчого суддю про пред’явлення заявникові обвинувачення в незаконному зберіганні зброї. Влада Сербії не знайшли збігів між зразком ДНК Д.Петровича та біологічними слідами, виявленими на місці злочину.

Заявник подав скаргу до Конституційного суду Сербії про порушення його права на повагу до житла та приватного життя, посилаючись на основний закон країни. КС відхилив скаргу.

ЄСПЛ, посилаючись на свою попередню прецедентну практику (наприклад рішення у справі «Бак проти Німеччини», заява № 41604/98), установив, що ухвала про проведення обшуку була досить конкретна й передбачала адекватні та ефективні гарантії проти зловживання під час самого обшуку.

Суд зауважив, що ордер на обшук був виданий в межах розслідування вбивства й у ньому було конкретно зазначено, що шукала поліція. ЄСПЛ також установив, що заявникові було надано належні та ефективні гарантії проти будь-яких зловживань під час самого обшуку, зокрема через те, що він, адвокат і власник квартири були присутні при його проведенні. Більше того, адвокат засвідчив своїми підписами акт про вилучення майна та протокол про проведення обшуку й виїмки, не наводячи при цьому заперечень проти процедури обшуку як такого. Його зауваження стосувалися лише мотивування ордера.

Отже, утручання було «необхідним у демократичному суспільстві», а тому ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не порушено.

Малозначне втручання

Натомість установлено, що відібрання зразка для ДНК-аналізу не було проведено відповідно до закону в розумінні ст.8 конвенції.

Так, ЄСПЛ послався на рішення Великої палати від 4.12.2008 у справі «S. and Marper v. the United Kingdom», що зберігання і зразків клітин, і профілів ДНК свідчить про втручання держави в право заявників на повагу до їхнього приватного життя за змістом положень §1 ст.8 конвенції (п.77). Водночас неважливо, яким чином інформація, що зберігається, використовується в подальшому.

Суд зазначав, що всі три категорії інформації особистого характеру, яка зберігається владою, а саме: відбитки пальців, профілі ДНК та зразки клітин, є персональними даними згідно з положеннями конвенції про захист даних.

Крім того, у контексті збирання доказів у рамках кримінального провадження, узяття зразків крові та слини в підозрюваних становить обов’язкову медичну процедуру, котра, хоч і є малозначною, все ж має вважатися втручанням у право на приватне життя (рішення у справах «Jalloh v. Germany», п.70; «Schmidt v. Germany»). Проте конвенція не забороняє застосування таких процедур задля здобуття доказів про причетність до скоєння злочину.

У справі «Caruana v. Malta», коли аналіз було взято не в правопорушника, а у свідка, Євросуд вирішив, що застосування таких медичних процедур, зокрема щодо неповнолітньої особи, також a priori не є забороненим задля здобуття доказів скоєння злочину (п.32).До речі, у цій справі ЄСПЛ зауважив, що право не свідчити проти чоловіка/дружини, на відміну від надання усних свідчень, не поширюється на збір матеріальних доказів, таких як клітинний матеріал (п.35). Отже, коли взяття цього зразка було необхідним для розслідування злочину, Суд визнав згаданий захід пропорційним (п.41).

Збереження зразків

Також нагадаємо, що відповідно до рекомендації Комітету міністрів Ради Європи №R(87)15 щодо регулювання використання персональних даних у секторі поліції, прийнятій ще в 1987 році, необхідно вживати заходів, щоб персональні дані, які зберігаються для цілей діяльності поліції, видалялися, якщо більше немає необхідності в їх зберіганні. Також у рекомендаціях зазначено: для того щоб визначити, чи потрібні ще ці матеріали, слід ураховувати результати розслідування справи, набрання законної сили судовим рішенням (у тому числі виправдувального вироку), відбування призначеного покарання тощо.

Питання щодо зберігання зразків ДНК порушувалось у рекомендаціях КМ РЄ №R(92)1, підготовлених у 1992 році Тоді зазначалося, що «зразки або інші тканини людини, взяті у фізичних осіб для аналізу ДНК, не повинні зберігатися після винесення остаточного рішення у справі, у рамках якої вони були використані, крім випадків, коли це необхідно для цілей, безпосередньо пов’язаних із цілями їх збору».

Водночас цей документ передбачає й винятки. Так, результати аналізу ДНК можуть зберігатись, якщо людина, якій вони належать, була визнана судом винною в скоєнні тяжких злочинів проти життя, недоторканності та безпеки інших осіб. Щоправда, навіть у таких випадках національне законодавство має чітко визначити строки зберігання такої інформації.

У справі «Van der Velden v. the Netherlands» (рішення від 7.12.2006) була визнана неприйнятною скарга заявника про те, що відібрання клітинного матеріалу шляхом мазка з ротової порожнини є порушенням права на повагу до приватного життя. Як було встановлено, заявник скоїв злочин, його вина була доведена, строк покарання становив 4 роки позбавлення волі. Законодавство Нідерландів передбачає процедуру збору та зберігання геномної інформації засуджених, формування бази їх геномних профілів. Незважаючи на те що «отримання клітинного матеріалу заявника, збереження цього матеріалу та складеного геномного профілю являло собою втручання в його право на повагу до приватного життя, це слугувало законним цілям запобігання злочинам, захисту прав і свобод інших осіб, навіть якщо ДНК не використовувалася в процесі розслідування й судового розгляду».

Аналогічні висновки ЄСПЛ зробив у ході розгляду справи «Peruzzo and Martens v. Germany» (рішення від 4.06.2013). Він установив, що Перуццо був не раз засуджений за злочини, пов’язані з наркотиками, а Мартенс — за вчинення насильницьких дій. Суд сказав, що законодавство Німеччини враховує при прийнятті рішення про збір генетичного матеріалу засуджених ступінь тяжкості скоєного злочину, диференціацію термінів зберігання й подальшого знищення біоматеріалу, характеристики особистості злочинця.

Також Євросуд установив, що «національне законодавство передбачало доцільні гарантії проти бланкетного й невибіркового отримання та зберігання зразків ДНК і профілів, а також відповідні гарантії ефективного захисту збережених персональних даних від неправомірного використання та зловживання». При цьому позиція ЄСПЛ залишається незмінною, навіть якщо засуджений був неповнолітньою особою.

Не можна оминути увагою й цьогорічні страсбурзькі рішення. Справа «Trajkovski and Chipovski v. North Macedonia» в основному стосувалася збереження ДНК-інформації засуджених. У контексті кримінальних проваджень, порушених проти заявників у 2009 та 2010 роках, у них були відібрані зразки ДНК. Засудження першого з них ґрунтувалося на аналізі ДНК-профілю, тоді як у справі другого дані аналізу його ДНК не використовувались як докази.

Заявники подали скарги до Управління захисту персональних даних щодо порушення їхнього права на приватне життя у зв’язку з відібранням та зберіганням ДНК-інформації. Управління відхилило скарги, установивши, що поліція уповноважена збирати, обробляти та зберігати персональні дані у разі наявності небезпідставної підозри, що особа скоїла злочин.

У скарзі до ЄСПЛ заявники наголошували на відсутності чітких законодавчих меж, які б урегульовували взяття, використання, обробку, зберігання та видалення зразків ДНК в Північній Македонії. Крім іншого, скаржилися, що цілі, для яких ті зразки могли бути взяті та збережені, сформульовані занадто широко й що у відповідних положеннях законодавства не обумовлювалася тривалість зберігання зразків ДНК засуджених.

У свою чергу справа «Gaughran v. the United Kingdom» стосувалася скарги на безстрокове зберігання персональних даних (профілю ДНК, відбитків пальців і фотографії). За клопотанням заявника його зразок ДНК було знищено у 2015 році. Однак поліцейська служба Північної Ірландії продовжила зберігати профіль ДНК, відбитки пальців і фотографії. Заявник безуспішно оскаржив до судів на невизначений строк зберігання його персональних даних (див. «ЗіБ»).

В обох справах у Страсбурзі констатували порушення ст.8 конвенції.

Нові гарантії

Повертаємося до «справи Д.Петровича». Суд установив, що рішення про відібрання зразків ДНК було втручанням у право заявника на повагу до його приватного життя. Той факт, що чоловік погодився на процедуру, не мав жодного значення, оскільки він робив це тільки з огляду на загрозу, що інакше зразки його слини або крові взяли би примусово.

ЄСПЛ зазначив, що в рішенні про відібрання зразків ДНК не було посилання на жодне законодавче положення. Хоча відповідно до пп.2 та 3 ст.131 кримінального процесуального кодексу суд мав право дозволити відібрати зразки крові або здійснити «інші медичні процедури» лише за умови, що це було визнано необхідним для встановлення фактів, важливих для розслідування кримінальної справи.

Крім того, органи влади не склали офіційного протоколу проведення цього заходу, що свідчить про недотримання вимог ст.239 КПК.

Євросуд також наголосив, що в пп.2 та 3 ст.131 КПК відсутні гарантії, пов’язані з відібранням зразків ДНК, у зв’язку із чим у 2011 році до кодексу були внесені відповідні зміни. Нові гарантії включали конкретні посилання на спосіб, а саме: узяття мазків з ротової порожнини, необхідність залучення експерта для цієї процедури та обмеження кола осіб, в яких дозволяється без їх згоди відбирати мазки.

Таким чином, Суд дійшов висновку, що, включивши більш детальні положення до КПК у 2011 році, держава-відповідач сама непрямим чином визнала необхідність більш жорсткого регулювання в цій сфері. Тому у Страсбурзі вирішили, що втручання в приватне життя заявника шляхом відібрання зразка ДНК не здійснювалося згідно із законом. Отже, було порушено ст.8 конвенції.

ЄСПЛ постановив, що влада Сербії зобов’язана виплатити Д.Петровичу €1500 як компенсацію за моральну шкоду та €1200 — на покриття судових витрат.

Окрема думка

Суддя Стефані Муру-Вікстрьом висловила окрему думку в цій справі. Вона зауважила, що законодавче положення, яке діяло у відповідний час (пп.2 та 3 ст.131 КПК Сербії) передбачало відібрання зразка крові чи проведення інших медичних процедур за умови надання дозволу судом, якщо це було необхідним для встановлення фактів, важливих для розслідування справи.

Законодавство пішло далі, передбачаючи, що ці заходи повинні застосовуватися примусово, якщо зацікавлена особа не співпрацює зі слідством.

Виходячи із цього положення та звернення прокурора, суддя наказав узяти в заявника пробу слини, або, як альтернативу, зразок крові. Д.Петрович дав згоду на мазок зі щоки в ротовій порожнині в присутності свого адвоката.

Тому суддя діяв у повній відповідності до закону, який, на думку С.Муру-Вікстрьом, був абсолютно зрозумілим і передбачуваним. Закон, без сумніву, передбачав можливість відібрання зразка слини для ідентифікації ДНК, яка є ключовим доказом у кримінальних справах. Як слова «інші медичні процедури» можна тлумачити таким чином, що вони не охоплюють такого типу доказів? Відповідно до закону можна було би просто відібрати зразок крові; це, як і зразок щічного мазка, дозволило б визначити профіль ДНК заявника. Проте суддя віддав пріоритет методу, який був менш інвазивним і неприємним.

Слова «інші медичні процедури», безперечно, стосуються взяття ДНК-аналізу. Єдине обмеження щодо медичних процедур, які можуть бути призначені, — це те, що вони не повинні завдати шкоди здоров’ю зацікавленої особи. Само собою зрозуміло, що взяття проби є безболісним і не має жодних наслідків для здоров’я. Це пов-ністю підпадає під дію закону.

Нарешті, навряд чи слід повторювати, що результати тесту ДНК дозволили швидко відкинути докази, які могли би свідчити про причетність заявника до злочину. Зразок було відібрано 30.07.2008 у відповідь на твердження, що Д.Петрович був причетний до вбивства літнього чоловіка. До 11.09.2008 вдалося встановити, що між ДНК заявника та слідами, виявленими на місці події, не було відповідності.

Новий КПК чітко передбачає відібрання щічного мазка без згоди зацікавленої особи. Таким чином, умови, за яких відбирали зразок у цій справі, також сумісні з новими кримінальними процесуальними нормами.