Дванадцять стільців,

або Як обійти систему «Прозорро» на аукціоні в процедурі банкрутства

Незалежно від того, яка це система: охоронна, правова чи електронна, її завжди можна обійти, тому що її створювала людина. І, відповідно, така система незалежно від її ідеальності або досконалості має недоліки, якими вміло скористається інша особа. Не стала винятком і система «Прозорро», за допомогою якої можна без особливих зусиль продати майно банкрута потрібному суб’єкту.

 «Крига скресла, панове присяжні засідателі!»

Раніше розглядалося питання про відповідальність керівника боржника за неініціювання справи про банкрутство (див. «Непрацюючий двигун», «ЗіБ»). Тепер мова піде про продаж майна боржника через аукціон у процедурі банкрутства.

У цій процедурі, як і в сільському господарстві, є маленький етап, на якому після тривалого, виснажливого періоду підготовчої роботи виникають доходи. І якщо для трудівників села він має назву збору врожаю, то в процедурі банкрутства це аукціон.

Для того щоб аукціон відбувся, необхідно пройти процедуру розпорядження майном, де потрібно встановити пасив і актив боржника, а потім мирно перейти в процедуру санації або ліквідації. Ну а потім, після рутинної інвентаризації та оцінки активу боржника, настає найбільш довгоочікуваний та хвилюючий момент для всіх учасників процедури банкрутства — продаж майна на аукціоні.

Проблеми, які виникають із таким продажем у процедурі банкрутства, чимось нагадують нам історію з Остапом Бендером із творів Іллі Ільфа та Євгена Петрова.

Незважаючи на таку гучну назву ст.68 Кодексу з процедур банкрутства, як «Продаж майна на аукціоні», юридично на торгах майно не продається. Тут відбувається визначення або виявлення покупця, з яким у майбутньому буде укладений договір купівлі-продажу.

Якщо, скажімо, якась частина ліквідаційного майна є швидкопсувною або коштує менше від однієї мінімальної заробітної плати, то тоді ліквідатор самостійно визначає покупця без допомоги аукціону (ч.1 ст.63 КзПБ). В іншому випадку законодавець зобов’язує того ж ліквідатора скористатися інститутом аукціону.

На аукціоні завжди повинні бути як мінімум 2 учасники, інакше буде відсутнє конкурентне начало, властиве торгам. При цьому на аукціоні переможцем стає особа, яка запропонувала найвищу ціну за майно, виставлене на торги (ч.2 ст.78 КзПБ).

У той же час переможець аукціону може відмовитися від покупки й не проводити її оплату, утрачаючи при цьому гарантійний внесок. І тоді аукціон проводять заново (ст.86 КзПБ). Наприклад, коли у великого комбінатора не вистачило грошей на стільці, аукціон продовжився далі. Хоча ліцитатор ударом молотка раніше оголосив про їх продаж.

Разом з тим арбітражний керуючий як замовник аукціону та продавець, на відміну від переможця аукціону, не може відмовитися від продажу майна.

Таким чином, аукціон — це процедура й одночасно угода, де вирішується питання про набуття відповідною особою — переможцем пріоритетного права на укладення з ним як з покупцем договору купівлі-продажу виставленого на торги майна.

«Цілковитий спокій людині може дати тільки страховий поліс!»

Для того щоб переможець аукціону був упевнений у непорушності своєї перемоги, розробники КзПБ зробили все, аби результати торгів не могли бути визнані недійсними.

Закон «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», який втратив чинність, пов’язував визнання результатів аукціону недійсними з порушенням вимог закону під час проведення торгів (ч.3 ст.55).

Однак судова практика пішла шляхом розширеного тлумачення зазначеної норми, уважаючи за можливе визнавати торги недійсними у випадках порушення закону не тільки при проведенні аукціону, а й при підготовці чи навіть оформленні результатів торгів. І тому не випадково розробники КзПБ пішли шляхом забезпечення стабільності результатів аукціону. Тепер підстав оскаржувати торги стало значно менше.

Так, у силу ст.73 КзПБ визнання недійсним правочину, учиненого на аукціоні, можливе за наявності таких умов:

• порушено порядок підготовки та проведення аукціону;

• порушення завадило або могло перешкодити продати майно за найвищою ціною.

Одного факту порушення порядку підготовки та проведення аукціону явно недостатньо, щоб визнати аукціон недійсним. Потрібно, щоб був причинно-наслідковий зв’язок між порушенням зазначеного порядку й можливим продажем за найвищою ціною.

Тоді зацікавлені особи повинні будуть довести, що вони могли б запропонувати ціну, більшу, ніж переможець. У цьому випадку такими доказами здатні служити кошти на розрахунковому рахунку. Між іншим, правомірність їх отримання тепер також стане предметом доведення.

У той же час розробники кодексу не врахували того, що будь-яка угода повинна відповідати вимогам закону. І тому угоду, укладену на аукціоні, можна оскаржити не тільки зі спеціальних підстав, які передбачені як у ст.73, так і в ст.42 КзПБ (як збиткову для кредиторів угоду), а навіть на загальних підставах, передбачених у Цивільному кодексі.

Тож незабаром судова практика, напевно, унесе свої корективи в підстави визнання зазначених угод недійсними.

Життя диктує нам свої суворі закони!

Якщо ви думаєте, що КзПБ регулює порядок продажу майна на аукціоні, то глибоко помиляєтеся. Право на нормативну регламентацію зазначеного порядку законодавець люб’язно надав Кабінетові Міністрів (ч.1 ст.68 КзПБ).

При цьому в кодексі йшлося лише про порядок функціонування електронної торговельної системи, організацію та проведення електронних аукціонів, визначення розміру, оплати, повернення гарантійних внесків та сплати винагороди операторам електронних майданчиків. Але, як говориться, апетит приходить під час їди.

Насправді делегований акт у майбутньому дістав дещо іншу назву — «Порядок організації та проведення аукціонів з продажу майна боржників у справах про банкрутство (неплатоспроможність)». Він являє собою не стільки регламентацію технічної сторони роботи електронної торгової системи, скільки повноцінний порядок продажу майна в процедурі банкрутства (неплатоспроможності), підміняючи при цьому весь розд.V КзПБ.

Тому такий акт у майбутньому може стати предметом судових розглядів стосовно повноважності в регулюванні окремих положень процедури продажу майна боржника.

Не будемо детально зупинятися на змісті самого порядку. Відзначимо тільки деякі норми підзаконного акта, які, за своїм змістом, є далеко не технічного характеру й увійшли в пряме протиріччя як із суттю аукціону, так і з приписами КзПБ та інших законодавчих актів, що в подальшому може призвести до різних зловживань у цій сфері.

Наприклад:

• заборона на поширення інформації про учасника аукціону до закінчення торгів (п.61 порядку); при цьому в акті взагалі відсутні будь-які фільтри (обмеження) для участі відносно деяких категорій покупців;

• можливість участі в аукціоні лише одного учасника (абз.6 п.73 порядку); незважаючи на те що суть аукціону полягає в конкуренції цінових пропозицій двох і більше учасників; до речі, закон про банкрутство визнавав аукціон таким, що не відбувся, у разі участі в торгах тільки одного учасника (ч.1 ст.55 закону про банкрутство);

• визнання аукціону таким, що не відбувся, у разі непідписання акта про придбання майна на аукціоні з переможцем аукціону (абз.1 п.95 порядку).

Покупцями можуть бути всі

Свого часу згідно зі ст.60 закону про банкрутство покупець при поданні заявки на участь в аукціоні мав зазначити наявність або відсутність зацікавленості (при наявності — також і характер) щодо боржника, кредиторів, замовника (арбітражного керуючого) й організатора аукціону. Крім того, до участі в повторному аукціоні не допускалися переможці минулих аукціонів, які не оплатили вартості придбаного майна, ухилилися від підписання протоколу або укладення договору (ч.4 ст.65 закону про банкрутство). Наведені норми мали на меті не допустити зловмисної змови між учасниками аукціону та справи про банкрутство.

Закон «Про приватизацію державного та комунального майна» виключає з числа покупців, зокрема, осіб:

• зареєстрованих в офшорних зонах, із непрозорою структурою власності;

• які походять із країни агресора;

• щодо яких застосовані спеціальні економічні або інші обмежувальні санкції (ч.2 ст.8 закону про приватизацію).

Річ у тім, що суб’єктами банкрутства, за КзПБ, можуть бути ті ж державні суб’єкти господарювання, що й за законом про приватизацію. Плюс оборонні, стратегічні для економіки країни підприємства, а також юридичні особи, які забезпечують життєдіяльність територіальних громад (див. «Принцип доміно», №30/2019 «ЗіБ»; «Танцюючі чоловічки», №47/2019 «ЗіБ»). У той же час ні КзПБ, ні порядок наведених обмежень або фільтрів щодо учасників аукціонів у справах про банкрутство не містить.

Усі ці обставини в майбутньому можуть зіграти вкрай негативну роль для обороноздатності й економіки країни. І найнеприємнішим стане те, що виправити таку помилку буде вкрай складно.

Маленька описка з великими проблемами

Якщо проаналізувати абз.1 п.95 порядку, то можна прийти до висновку, що аукціон уважається таким, що не відбувся, у разі непідписання акта про придбання майна на аукціоні з покупцем майна. Такий акт у силу ч.2 ст.88 КзПБ підписується продавцем і покупцем. Іншими словами, якщо слідувати логіці наведених норм, то в разі відмови продавця підписати з покупцем акт про придбання майна необхідно проводити аукціон заново.

Для того щоб ні в кого не виникло тіні сумніву в істинності такого висновку, процитуємо саму норму, що міститься в абз.1 п.95 порядку. «Аукціон визнається таким, що не відбувся, у випадках, визначених п.90 цього порядку, або у разі непідписання протоколу та/або акта про придбання майна на аукціоні з переможцем аукціону в порядку, передбаченому цим порядком».

Але то ще не все. Покупець аукціону навіть через це втрачає гарантійний внесок (абз.2 п.95 порядку). Зазначена норма порядку явно суперечить ч.2 ст.88 КзПБ, де продавець за затримку в підписанні або переданні зазначеного акта несе відповідальність у вигляді сплати пені.

Звичайно, можна заперечити, що сталась описка в абз.1 п.95 порядку. Був доданий зайвий прийменник «з» перед словами «переможцем аукціону». Проте, на жаль, це вже чинна норма, яка є обов’язковою до виконання всіма суб’єктами правовідносин щодо продажу майна на аукціоні в процедурі банкрутства.

Ми далекі від думки, що це було зроблено навмисно!

Однак така, на перший погляд, невинна описка може в майбутньому відіграти вкрай негативну роль. Наприклад, стати основною або головною ланкою чорної схеми щодо продажу різним суб’єктам із сумнівною репутацією, скажімо, стратегічного або оборонного підприємства.

«Командувати парадом буду я!»

Для того щоб аукціон проходив чесно та прозоро, свого часу була вигадана електронна торговельна система, яка отримала назву «Прозорро». Природно, їй надають великого значення як панацеї від корупції. Такий собі борець із соціальним злом у вигляді кіношного героя «Зорро».

Насправді при вмілому використанні прогалин у законодавстві про банкрутство система «Прозорро» стане не лише чудовим інструментом для продажу майна потрібним покупцям, а й ширмою для надання видимості законності дій учасників аукціону та арбітражного керуючого.

Для того щоб арбітражному керуючому продати конкретній особі майно за заздалегідь обумовленою ціною, необхідно просто узгодити з таким покупцем програму дій.

По-перше, покупець повинен подати заявку на участь в електронних торгах і сплатити гарантійний внесок.

По-друге, коли будуть проходити перші торги, необхідно утриматися від цінових пропозицій.

Якщо хтось із учасників стає переможцем аукціону, то з ним арбітражний керуючий не підписує акт про придбання майна на аукціоні. Тоді торги в силу п.95 порядку вважаються такими, що не відбулись, а переможець утрачає свій гарантійний внесок. Така особа навряд чи ризикне брати участь у повторному аукціоні та, природно, піде в суд оскаржувати дії арбітражного керуючого.

По-третє, коли проходитиме повторний аукціон, необхідно також утриматися від цінових пропозицій. А якщо з’явиться несподіваний переможець аукціону, то арбітражний керуючий вчинить з ним так само, як і з першим.

По-четверте, коли настане довгоочікуваний другий повторний аукціон з можливістю зниження початкової ціни, покупцеві потрібно буде тільки дочекатися прийнятної ціни й заявити про це. Не страшно, якщо на повторному аукціоні він залишиться тільки один. Порядок допускає можливість участі в аукціоні одного учасника.

«Ми їм цього не пробачимо!»

Збереження чинного правового регулювання порядку продажу майна на аукціоні в процедурі банкрутства двома нормативно-правовими актами з великою кількістю колізійних норм, відсутність правових фільтрів для покупців такого майна створюють сприятливі умови для різних зловживань і переходу у власність особам із сумнівною репутацією стратегічних і оборонних підприємств.

Для розв’язання зазначених проблем необхідно внести зміни до законодавчих актів.

По-перше, потрібно позбутися дуалізму в правовому регулюванні порядку продажу майна в процедурі банкрутства. Для цього слід віддати перевагу в такому регулюванні КзПБ.

По-друге, необхідно встановити в КзПБ обмеження (фільтри) для покупців майна боржника аналогічно тим, які діють у законі про приватизацію та діяли в законі про банкрутство.

По-третє, доцільно чітко розмежувати підстави для визнання недійсним самого аукціону та угоди, що укладається за його результатами, з установленням граничних строків їх оскарження.

При виконанні цих умов значно знизиться можливість для різного роду зловживань при продажі майна боржника через аукціон, а сам процес стане більш прозорим і справедливим.