Старший партнер АО «Могильницький та партнери» О.Калінніков:

«Україна дискредитувала себе перед Інтерполом тим, що більшість заяв про розшук була політично забарвлена»

За останні 2 роки, а саме — з 1.01.2017 до 2.04.2019, до Кримінального процесуального кодексу було внесено 18 змін. Деякі з них обумовлені бажанням законодавця вдосконалити процес і надати більше гарантій його учасникам. Інші — позицією Конституційного Суду, який спробував привести кримінально-процесуальний закон у відповідність до вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини. Та чи сприяли новели якості та системності кодексу? Про те, чому КПК і досі не виправдовує очікувань адвокатів, розповів старший партнер адвокатського об’єднання «Могильницький та партнери», адвокат Олексій КАЛІННІКОВ.

«Ми отримали неякісну процедуру, в рамках якої неможливо забезпечити права підозрюваного»

— Мабуть, однією з найбільш спірних процедур, запроваджених у кримінальному процесі, є спеціальне досудове розслідування (in absentia). Воно можливе у передбачених законом випадках — в разі ухилення підозрюваного від кримінальної відповідальності шляхом переховування від правоохоронних органів. Свого часу фахівці багато говорили про те, що процедура in absentia не дає змоги належним чином забезпечити права особи, щодо якої вона проводиться. Чи відповідає це дійсності?

— Інститут СДР був запроваджений у жовтні 2014 р. шляхом доповнення КПК окремим розділом. При цьому інші положення КПК у зв’язку із введенням нового інституту вдосконалені не були. Саме тому ми отримали неякісну процедуру, в рамках якої неможливо забезпечити права підозрюваного, передбачені, зокрема, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

У 2016-му «Перехідні положення» КПК були доповнені п.20¹, яким тимчасово, до 15.04.2017, був розширений перелік підстав для застосування СДР.

У 2017 р. законодавець спробував кардинально змінити процедуру СДР. На жаль, змін зазнав не розд.24¹ КПК, а «Перехідні положення» кодексу. Оскільки і відповідний розділ, і «Перехідні положення» діяли одночасно, ми фактично дістали одну процедуру, врегульовану по-різному, чим було грубо порушено принцип верховенства права, складовою частиною якого є правова визначеність.

При трансформації процедури in absentia було зазначено, що п.20¹ «Перехідних положень» КПК матиме тимчасовий характер і діятиме до початку роботи Державного бюро розслідувань. З моменту запуску останнього, тобто з 27.10.2018, цей пункт втратив свою чинність, тож для проведення СДР залишилися такі підстави, як перебування особи у міжнародному чи міждержавному розшуку та переховування особи.

Жодного перехідного періоду після втрати чинності п.20¹ передбачено не було. Тож на той момент було незрозуміло, як діяти на практиці. Скажімо, в одному з проваджень, де ми надаємо правову допомогу, нам вдалося (з посиланням на системне тлумачення норм кримінального процесуального законодавства, зокрема ст.5 КПК) переконати Генеральну прокуратуру прийняти процесуальне рішення про повернення до загального порядку досудового розслідування.

— Я правильно розумію, що з початком діяльності ДБР усі справи за процедурою СДР були передані до бюро?

— Ні. Закон передбачає, що прокуратура завершує досудові розслідування, які почала. Є різні думки щодо строку, до якого органи прокуратури наділені повноваженнями здійснювати досудове розслідування. Поки що називається дата 19.11.2019. Однак Рада прокурорів України виступає за те, що строк цих повноважень має бути продовжений до 19.11.2020. Тому питання залишатиметься актуальним.

Бюро поділяє позицію щодо того, що органи прокуратури мають завершувати відкриті ними провадження.

Вважаю, що органи прокуратури з огляду на п.9 «Перехідних положень» Конституції втратили функцію досудового розслідування з початком діяльності ДБР, тобто з 27.11.2018.

«ЄСПЛ звертатиме увагу на надання особі можливості захищати себе не лише шляхом залучення захисників»

— А яку позицію з приводу реалізації процедури in absentia в Україні висловлюють світові та європейські інституції?

— ЄСПЛ і світова спільнота визнають, що заочне засудження в цілому відповідає вимогам ст.6 конвенції, але при дотриманні певних додаткових гарантій прав особи. В українському законодавстві додаткові гарантії прав особи у СДР визначені виключно декларативно.

Відповідно, якщо рішення національних судів будуть оскаржені до ЄСПЛ, той визначатиме, наскільки забезпечувались ось ці додаткові гарантії. Зокрема, йтиметься про повідомлення особи про те, в чому її підозрюють та в подальшому обвинувачують. Наскільки мені відомо, в більшості резонансних справ підозрюваним узагалі не було вручене повідомлення про підозру.

Крім того, ЄСПЛ звертатиме увагу на надання особі можливості захищати себе не лише шляхом залучення захисників, а й самостійно, тобто шляхом участі у судовому засіданні. А також на забезпечення права на допит свідків, у тому числі й свідків обвинувачення.

Основне запитання, яке стоятиме перед судом, звучатиме так: чи є баланс між інтересами та правами особи, щодо якої ініційоване СДР, та інтересами потерпілих і держави в частині невідворотності покарання?

На мій погляд, законодавство щодо процедури in absentia, яке ми маємо сьогодні, взагалі не гарантує дотримання прав підозрюваного. Проблеми, які виникають при здійсненні СДР, не врегульовані, а судді не застосовують норм конвенції напряму.

Тому про ефективність інституту СДР в Україні можна буде говорити після перших рішень ЄСПЛ. Наскільки мені відомо, Суд прийняв до розгляду кілька справ стосовно цього інституту. Дві заяви подали адвокати нашої команди.

«Інтерпол може оголошувати у розшук лише ту особу, щодо якої обрано запобіжний захід»

— Свого часу деякі знані в Україні особи були оголошені у розшук Інтерполом. Це стало підставою для початку щодо них процедури СДР в Україні. Зараз Інтерпол припинив їхній розшук, та чи припинилося СДР?

— До 2017 р. у КПК існувала норма: якщо підстав для проведення СДР більше немає, то ця процедура має бути припинена і розпочате досудове розслідування у загальному порядку.

У 2017-му ця норма зазнала змін і фактично підставою для припинення СДР стала явка особи, тобто її затримання. Інших підстав сьогодні не передбачено.

Що ж стосується міжнародного розшуку, то ми бачимо, що розшук майже всіх осіб, у тому числі тих, кому ми надаємо правову допомогу, Інтерпол припинив з різних підстав. Та основне формулювання полягало в тому, що Інтерпол може оголосити у міжнародних розшук лише ту особу, щодо якої обрано запобіжний захід.

Українське ж законодавство передбачає можливість обрання запобіжного заходу особі за її відсутності лише в разі її оголошення у міжнародний розшук. Таким чином, маємо зачароване коло.

Крім того, через те, що необхідність згадки про міжнародний розшук у КПК була закріплена вже після його прийняття, сам кодекс не містить тлумачення цього терміна. Так само немає роз’яснення і в інших законах, а також у практиці КС. Єдиним документом, в якому згадується міжнародний розшук, є спеціальна інструкція. Але й там не дається однозначної відповіді на запитання: чи є міжнародний розшук виключно розшуком, що здійснюється каналами Інтерполу, або можливі інші варіанти?

Тож, оскільки зараз українські правоохоронці не мають змоги оголошувати осіб у міжнародний розшук через канали Інтерполу, вони шукають варіанти виходу із цієї ситуації. Одним з таких варіантів є постанова слідчого про оголошення особи в міжнародний розшук. З моменту винесення цієї постанови особа вважається такою, що перебуває у міжнародному розшуку. Потім із цією постановою слідчі йдуть до суду і, виходячи із недосконалості законодавства, доводять свою позицію щодо можливості оголосити особу в міжнародний розшук саме таким чином.

— Чи відповідає такий підхід законодавчим вимогам?

— На мій погляд, ні. Адже для того, щоб інститут СДР дійсно працював відповідно до вимог конвенції, необхідно врегулювати всі спірні питання.

Яскравим прикладом неврегульованості цього інституту є те, що з 2015 р. припинився міждержавний розшук, який проводився в рамках СНД, проте норми, які його регулювали, і досі не вилучені із КПК.

— Тобто для того, щоб українські слідчі могли виносити постанови про міжнародний розшук особи, мають бути укладені певні угоди між вітчизняними правоохоронцями та їхніми колегами з інших держав?

— Це може бути одним з варіантів вирішення проблеми. Проте майже весь світ воліє працювати, застосовуючи канали Інтерполу. Разом з тим, на мій погляд, Україна дискредитувала себе перед Інтерполом тим, що більшість заяв про розшук була політично забарвлена і не мали юридичних підстав для їх прийняття.

Цю ситуацію потрібно якнайшвидше змінити, адже рівень злочинності зростає і такі провадження так само потребують розслідування та розшуку підозрюваних, у тому числі каналами Інтерполу.

«КС отримав понад тисячу скарг, а до розгляду допустив лише півсотні»

— 13.07.2017 змінами до закону «Про Конституційний Суд України» було встановлено, що визнання неконституційним застосованого закону є підставою для перегляду судового рішення за виключними обставинами. Чи відомі вам такі випадки? Хто має ініціювати такий перегляд?

— У 2016 р., коли вносилися зміни до Конституції, був запроваджений цілком новаторський інститут захисту прав людини — конституційна скарга. Фактично цей інститут почав працювати лише з березня 2018 р. Із цього моменту ми можемо бачити цікаву ситуацію: КС отримав понад тисячу скарг, а до розгляду допустив лише півсотні.

Тому перегляд вироку в кримінальній справі за виключними обставинами на підставі визнання тієї чи іншої законодавчої норми неконституційною за конституційними скаргами сьогодні є швидше теоретичним, ніж практичним питанням. Адже практики поки ще немає.

Нині у нас є законодавча норма щодо незаконного збагачення, яка була визнана неконституційною. Якби когось було визнано винним у скоєнні такого злочину, ми дістали б нагоду випробувати нову процедуру. Та обвинувальних вироків не було.

— Сьогодні є два рішення КС: щодо визнання неконституційними положень 3-го речення ч.3 ст.315 КПК та ч.6 ст.216 КПК. Яка доля проваджень, відкритих слідчими органів Державної кримінально-виконавчої служби?

— У 3-му реченні  ч.3 ст.315 КПК йшлося про автоматичне подовження запобіжного заходу, зокрема тримання під вартою, для осіб, обвинувальний акт щодо яких був переданий до суду.

На мій погляд, визнання цієї норми неконституційною було правильним, оскільки вона не відповідала не лише ст.5 конвенції, а й усій практиці ЄСПЛ, який неодноразово висловлювався із цього приводу.

Ризики, з якими закон пов’язує застосування запобіжного заходу, завжди змінюються. На момент передання справи до суду ці ризики можуть узагалі бути відсутніми. Тому автоматичне подовження є неправильним.

Рішенням щодо ст.216 КПК була припинена діяльність кримінально-виконавчої інспекції як органу досудового розслідування. КС указав, що один орган не може суміщати повноваження щодо охорони осіб, які перебувають у місцях ув’язнення, та проведення щодо них досудового розслідування.

«Виходом із ситуації буде прийняття закону «Маски-шоу стоп-3»

— Одним з пріоритетів держави останнім часом була підтримка підприємництва. Аби захистити інтереси бізнесу, були прийняті 2 закони, що отримали назви «Маски-шоу стоп-1» і «Маски-шоу стоп-2». Перший мав посилити гарантії професійних прав адвокатів, а другий — захистити права та інтереси осіб, потерпілих від свавілля правоохоронців. Чи вдалося досягти поставлених законодавцем цілей?

— Не може не втішати тенденція до вирішення питань, які тривалий час існували у нашій правозастосовній діяльності. Ні для кого не секрет, що обшуки та інші заходи правоохоронні органи не завжди використовували для досягнення цілей, указаних у КПК. Тому ці зміни всі очікували. Що ми отримали у підсумку?

Закон «Маски-шоу стоп-1», по суті, встановив, що адвокат має бути допущений до обшуку незалежно від його стадії.

Після прийняття закону кількість випадків недопущення адвокатів дійсно зменшилась. Але питання залишилось. У документі прописано, що адвокат може бути допущений на місце обшуку тільки за умови підтвердження повноважень. Відповідно до ст.50 КПК, яка регулює цей аспект, адвокат має надати свідоцтво, договір, ордер. Ніде не сказано про те, чи це мають бути оригінали, чи достатньо копій. Так само не уточнюється, чи це мають бути всі три документи, чи достатньо одного або двох.

Правоохоронці вимагають оригінали всіх трьох документів. Хоча Верховний Суд визнав, що підтвердженням повноважень адвоката як захисника є свідоцтво та один з двох документів — ордер або договір. На це органи правопорядку зазначають, що рішення прийняте не Великою палатою, а «лише однією колегією», тому його дія на них не поширюється.

При цьому ст.50 КПК не кореспондується із законом про адвокатуру, де передбачені випадки, коли договір про надання правової допомоги може бути укладений в усній формі. Трапляється, що правоохоронці перешкоджають укладанню усної угоди й говорять, що ордера недостатньо.

Виходом із цієї ситуації, можливо, буде прийняття закону «Маски-шоу стоп-3», який допоможе вирішити проблему з урахуванням напрацьованої практики.

Що стосується закону «Маски-шоу стоп-2», то, на мій погляд, він містить велику кількість декларативних норм. Ще на стадії законопроекту в документі пропонувалися революційні підходи, які давали змогу забезпечити дотримання прав учасників процесу правоохоронцями. Зокрема, йшлося про те, що підставою для стягнення збитків з держави є серед іншого факт визнання судом порушень з боку вартових порядку.

Як тільки цей проект з’явився, правоохоронці почали висловлювати своє невдоволення. Це й не дивно, адже їх цілком влаштовувало те, що вони фактично не несли відповідальності за порушення.

Для того щоб цей акт був прийнятий, законодавець пішов на компроміс. На виході ми отримали таку його позицію: факт притягнення правоохоронця до дисциплінарної відповідальності є підставою для регресних вимог держави до нього. Тобто спочатку компенсацію має виплатити держава, а згодом в порядку регресу її стягнуть з порушника. Однак до закону про відшкодування збитків зміни внесені не були. Тому ми отримали таку конструкцію: притягнення правоохоронця до дисциплінарної відповідальності є підставою для регресних вимог з боку держави, однак це не є підставою для стягнення з держави збитків на користь потерпілої особи.

Ще одне положення згаданого закону стосується обмеження часу, протягом якого має бути прийняте те чи інше процесуальне рішення з приводу долі кримінального провадження. Запроваджуючи цю норму, законодавець намагався вирішити проблему тисяч проваджень, які роками лежали у кабінетах слідчих. Разом з тим зазначена норма відсилає нас до положень ст.219 КПК, в якій ідеться про строки досудового розслідування. Проте дія цієї статті не поширюється на провадження, зареєстровані до березня 2018 р. Тобто ми знову маємо ситуацію, коли право начебто є, а реалізувати його неможливо.

«Адвокат має завжди шукати нові й нові способи захисту свого клієнта, в жодному разі не зупинятись, коли начебто всі заходи вичерпано»

— Яким сьогодні має бути адвокат у кримінальному процесі? Які інструменти можуть стати йому в пригоді для захисту клієнта?

— Адвокат має завжди шукати нові й нові способи захисту свого клієнта, в жодному разі не зупинятись, коли начебто всі заходи вичерпано. Напрацьовані алгоритми — це добре, однак вони мають постійно вдосконалюватися та наповнюватися досвідом. У нашому об’єднанні понад 20 досвідчених адвокатів, тому ми щотижня збираємося для обміну досвідом і завжди маємо чого повчитись один в одного. Вважаю, що в роботі адвоката не менш важливе, ніж знання законів, значення має творчий підхід до захисту.

Хоча зараз багато говорять про змагальність кримінального процесу, ми чудово розуміємо, що сторона обвинувачення має незрівнянно більше можливостей для отримання доказів, ніж сторона захисту. В цьому і полягає складність захисту саме в кримінальному процесі. Стороні захисту протистоїть система органів державної влади, кількість яких щороку зростає, але ця кількість так і не перетворюється на якість.