Незваний слідчий

Обшук: як захистити свої права та на які нюанси слід звертати увагу

Обшук зазвичай звалюється на бізнес мов сніг на голову. Завчасно передбачити, коли саме він буде проводитися, або уникнути цієї слідчої дії майже неможливо. Проте деколи проведенню обшуку передує підвищена увага до діяльності підприємства чи особи з боку правоохоронних органів.

Підстави для візиту

Процесуальною підставою проведення обшуку є наявність достатніх відомостей, які вказують на те, що у приміщенні чи володінні можна:

• виявити чи зафіксувати інформацію про обставини вчинення кримінального правопорушення;

• відшукати знаряддя кримінального правопорушення або майно, яке було набуте у результаті його вчинення;

• встановити місцезнаходження розшукуваних осіб.

Як показує практика, реальна причина, що спонукає правоохоронців прийти з обшуком, зовсім інша, ніж анонсується. Підстави, що використовуються для обґрунтування обушку, в багатьох випадках мають формальний характер та є надуманими.

Проте, якщо слідчий чи прокурор зможе переконати слідчого суддю у правдивості своїх мотивів, обшук буде санкціоновано.

Запросіть адвоката

Звичайно, для найефективнішого захисту інтересів особи під час обшуку необхідною є присутність та участь у проведенні цієї слідчої дії адвоката. З огляду на це рекомендуємо передусім заявити клопотання слідчому чи прокурору про намір скористатися правовою допомогою та про необхідність допуску адвоката до проведення обшуку.

Формулювання Кримінального процесуального кодексу з приводу участі та допуску адвоката до обшуку є дещо неоднозначними та дають привід для дискусії. При цьому, виходячи з найкращого трактування законодавчих норм через призму правових гарантій дотримання прав людини, вбачається, що можна висувати вимогу про початок обшуку тільки після прибуття і допуску адвоката до участі у цій слідчій дії, незалежно від статусу особи у кримінальному провадженні.

Те, що підозрюваний та обвинувачений мають право на участь захисника у проведенні процесуальних дій, до яких відноситься й обшук, прямо встановлено ст.42 КПК. Більше того, у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів та в деяких інших випадках участь захисника у проведенні в тому числі обшуку є обов’язковою, що передбачено ст.52 цього кодексу.

При цьому виникає запитання: чи повинен прокурор або слідчий дочекатися прибуття адвоката особи, в приміщенні якої проводиться обшук, якщо та не має статусу ні підозрюваного, ні обвинуваченого, а також не належить до переліку осіб, при проведенні розслідування щодо яких участь захисника обов’язкова (ч.2 ст.52 КПК)?

Стаття 236 кодексу, яка регламентує порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук, установлює, що незалежно від стадії обшуку слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у цій слідчій дії, зобов’язані допустити на місце її проведення захисника чи адвоката. Також згадана стаття передбачає, що слідчий, прокурор не мають права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов᾽язані допустити адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Втім, деякі представники органів досудового розслідування трактують цю норму досить вузько. Зокрема, вони впевнені, що не зобов’язані чекати на прибуття адвоката, а лише повинні допустити його до обшуку в той чи інший момент.

Вбачається, що особа, в якої проводиться обшук, має право у будь-який момент до або під час нього заявити про те, що їй необхідна правова допомога і вона хоче скористатися послугами адвоката. При цьому продовжувати слідчу дію слідчий, прокурор повинні лише після прибуття останнього.

Для уникнення неоднозначного трактування ці норми КПК потребують конкретизації. Зокрема, в частині встановлення конкретного проміжку часу, що надається адвокату для прибуття на місце проведення обшуку до початку цієї слідчої дії, як це передбачено КПК для особистого обшуку.

Нині відстоювати свою позицію можна, наголошуючи на тому, що в разі недопущення адвоката до участі в обшуку отримані докази можуть бути визнані в суді недопустимими. Як свідчить практика, чекати на прибуття адвоката до початку проведення обшуку навряд чи будуть. Позиція судів стосовно визнання протоколу обшуку недопустимим доказом у зв’язку з його початком за відсутності адвоката також неоднозначна.

Проте спробувати відстояти своє право на правову допомогу варто, посилаючись передусім на норму ст.59 Конституції, яка його гарантує кожному. Як відзначає Конституційний Суд у рішенні від 30.09.2009, положення про те, що кожен має право на правову допомогу, є нормою прямої дії і навіть за умови, якщо це право не передбачене відповідними законами України чи іншими актами, особа не може бути обмежена в його реалізації. Це положення слід розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами вільно, без незаконних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує.

В будь-якому разі, якщо обшук буде розпочато, рекомендуємо жодним чином не опиратися правоохоронним органам, очікувати на прибуття адвоката та бути готовим вжити першочергових заходів.

Перевіряємо зміст ухвали

Обшук може бути проведено лише на підставі ухвали слідчого судді. Тобто перед тим слідчий чи прокурор повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку. В разі задоволення такого клопотання постановляється ухвала, яка має відповідати вимогам, установленим законодавством. Так, ст.235 КПК визначено, що ухвала повинна містити відомості про:

• строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня її постановлення;

• прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;

• положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;

• житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;

• особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно перебуває;

• речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Таким чином, насамперед необхідно отримати у слідчого чи прокурора ухвалу про дозвіл на проведення обшуку, копію якої останній повинен віддати володільцю або іншій присутній особі. В жодному випадку не слід відмовлятися від отримання вказаної ухвали. Адже саме вона буде основним джерелом інформації про розслідування, в рамках якого прийшли з обшуком, та дасть змогу перевірити законність дій.

Як було відзначено, в ухвалі про обшук має вказуватися строк її дії, що не може перевищувати одного місяця. Зазвичай він установлюється по-різному. Деякі судді зазначають конкретну граничну дату в межах відведеного законодавством максимального строку, інші обмежуються вказівкою, що документ діє протягом місяця з моменту його ухвалення. Обидва формулювання відповідають вимогам законодавства.

У будь-якому випадку обшук повинен бути проведений до закінчення строку дії ухвали. Не надто часто, однак трапляються випадки пропуску уповноваженими особами строків, тому бажано пересвідчитися, чи прийшли до вас з обшуком до закінчення строку, вказаного в ухвалі.

Важливо також перевірити адресу житла, офісного приміщення чи іншого володіння, вказану в ухвалі. Якщо вона не збігається із фактичною (неправильно вказано номер будинку, офісу, поверх тощо), це може слугувати підставою недопуску.

Крім того, необхідно з’ясувати: все приміщення вказане в ухвалі чи його частина. Наприклад, трапляються випадки, коли обшук можна проводити лише в частині офісного приміщення, що перебуває у фактичному володінні певного товариства. При цьому користувачами (орендарями) інших частин та власником всього офісу є інші особи. В такому разі обшуку повинна підлягати лише та частина, щодо якої надано дозвіл.

Хто має право проводити обшук

Проводити обшук може лише слідчий чи прокурор, указаний в ухвалі, як особа, за клопотанням якої його санкціоновано. Що ж робити, якщо прийшла інша особа або осіб набагато більше, ніж указано в ухвалі?

Така ситуація може мати місце, наприклад, якщо слідчий чи прокурор дали письмове доручення працівникам оперативного підрозділу органу досудового розслідування на проведення обшуку. В такому випадку необхідно дізнатися, чи є такий документ і чи виданий він слідчим або прокурором, указаним в ухвалі суду.

Останні можуть прибути й з іншими особами (це можуть бути фахівці, які мають спеціальні знання, потерпілий, підозрюваний, захисник, представник чи інші учасники кримінального провадження). Крім того, як свідчить практика, досить часто слідчі приводять із собою понятих.

Для уникнення участі в обшуку «штатних» понятих, які можуть закривати очі на незаконні дії правоохоронців, бажано запропонувати залучити як понятих представників сусідніх офісів чи інших осіб, у зацікавленості яких не виникає сумнівів. У разі відмови слід акцентувати на цьому увагу й відзначити, що слідчий залучив до проведення обшуку понятих, які прибули разом з ним, тому в їхній незацікавленості є обґрунтовані сумніви. Можна запитати в понятих, де саме їх запросили для участі в обшуку та чи доводилося їм раніше брати участь в інших процесуальних діях у такому статусі.

Всі, хто прибув для проведення обшуку, повинні представитися вголос та показати документи, що посвідчують їхні особи. При цьому бажано вести відеозапис усього процесу, в тому числі його початку, що включає встановлення осіб, які прибули. Крім того, вони повинні бути зазначені в протоколі проведення обшуку. Невстановлені особи, повноваження яких не підтверджені належними документами, не мають права проникати у приміщення та брати участь у слідчій дії.

Що можуть виявляти та вилучати

В ухвалі про обшук має бути вказано, для виявлення яких саме речей, документів або осіб він проводиться. Тож можна запропонувати слідчому віддати вказані в ухвалі документи чи речі для уникнення неприємної процедури.

При цьому, якщо зазначені документи та речі будуть передані слідчому, останній все одно може скористатися правом обшукати приміщення та тимчасово вилучити інше майно, не вказане в ухвалі. Таким правом наділена особа, яка проводить цю слідчу дію. У такому випадку складається детальний опис речей і документів, що вилучаються, та у строк до 48 год. слідчий чи прокурор повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт цього майна. В іншому випадку майно має бути негайно повернуте особі, в якої його вилучено.

Крім опису, доцільно робити фотографії кожної речі, що вилучається, а також фіксувати процес передання. Непоодинокими є випадки зникнення вилучених цінностей (коштів чи ювелірних виробів). При цьому може виявитися, що відеозапис, зроблений правоохоронцями, незрозумілим чином пошкоджено, а зниклі речі не внесені до протоколу обушку. Така ситуація в разі відсутності власних доказів вилучення речей зводить до нуля можливість їх повернення.

З огляду на це дуже важливою є фіксація як у протоколі, так і на відеозаписі всіх подій, що відбуваються, та речей, які вилучаються. Як правило, до моменту підписання протоколу прибуває адвокат, який допоможе зазначити про всі виявлені в процесі обшуку зауваження та порушення.