Деякі порушення в ході тендерних процедур можна кваліфікувати як державну зраду
З моменту прийняття на початку червня 2010 р. закону «Про здійснення державних закупівель» №2289-VI парламент постійно вносить до нього зміни, шукаючи нові шляхи придбання товарів і послуг державним коштом. Разом з тим, незважаючи на всі корективи, про державні закупівлі й надалі говорять як про один з основних факторів розкрадання бюджетних коштів. Тому питання відповідальності за такі діяння залишається одним з найактуальніших.
Потенційні порушники
Для того щоб проаналізувати питання відповідальності за порушення вказаного закону, необхідно розглянути суб’єктний склад відносин при державних закупівлях. З одного боку, це генеральний замовник — орган державної влади, державне чи комунальне підприємство, відповідальне за проведення процедур закупівель, а також замовники — розпорядники державних коштів, які здійснюють придбання товарів. З другого — учасники процедури закупівлі. Це може бути фізична особа, в тому числі фізична особа — підприємець, і юридична особа, які письмово підтвердили намір узяти участь у процедурі закупівлі або взяли участь у переговорах у разі придбання товару в одного учасника.
Цей закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість товарів чи послуг сягає 100 тис. грн. (у будівництві — 300 тис.), а робіт — 1 млн грн. Винятки із цього правила становлять лише процедури електронного реверсивного аукціону.
Питання відповідальності, пов’язані з хабарництвом та корупційними правопорушеннями при державних закупівлях, досить часто висвітлюються в ЗМІ. Разом з тим є й неочевидні питання відповідальності, а тому в деяких випадках розвиток подій після застосування закону можна передбачити тільки шляхом міркувань та логічних висновків з урахуванням різних норм законодавства.
Стаття 43 закону називає коло відповідальних осіб та встановлює, що за порушення його вимог члени комітету з конкурсних торгів замовника (генерального замовника), члени органу оскарження, службові й посадові особи уповноваженого органу, Державної казначейської служби чи обслуговуючого банку несуть відповідальність. Таким чином, коло відповідальних осіб з боку замовника, здавалося б, окреслено законом. Проте є особи, які не вказані в законі, але можуть мати стосунок, наприклад, до перерахування коштів переможцям тендеру. Це посадовці, які мають право другого підпису: фінансові директори, головні бухгалтери, інші працівники державних установ та організацій. І якщо посадовими інструкціями встановлено відповідні обов’язки, то вказані працівники мають перевіряти підстави перерахування державних грошей за результатами процедури закупівлі.
Робочі санкції
При порушеннях, скоєних при державних закупівлях, може застосовуватися цілий ряд видів юридичної відповідальності. Зокрема, ймовірне виникнення неприємностей на роботі через притягнення до дисциплінарної відповідальності. Згідно з ст.147 Кодексу законів про працю «за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення». Також законодавством, статутами й положеннями про дисципліну відповідальність можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Відповідно до ст.148 цього кодексу «дисциплінарне стягнення застосується… безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці». При цьому воно не може бути накладене пізніше 6 місяців з дня вчинення проступку.
За ст.149 КЗпП до застосування дисциплінарного стягнення від порушника трудової дисципліни необхідно зажадати письмових пояс-нень.
Перелік можливих порушень законодавства при здійсненні закупівель за державні кошти викладено не в законі №2289-VI, а в ст.16414 Кодексу про адміністративні правопорушення. На практиці цей перелік може застосовуватися для кваліфікації конкретного правопорушення та притягнення не лише до адміністративної, а й до дисциплінарної або кримінальної відповідальності. До нього, зокрема, належать здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур, їх застосування з порушенням законодавства, неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі, неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі тощо.
У ст.38 КпАП визначено, що адміністративне стягнення за скоєння правопорушення, передбаченого ст.16414, може накладатися протягом 3 місяців з дня виявлення, але не пізніше 2 років з дня його вчинення.
Справжній кримінал
Кримінальний кодекс не містить спеціальної норми, яка передбачала б відповідальність за злочини, скоєні саме у сфері державних закупівель. Проте ст.17 закону №2289-VI містить посилання на злочини, пов’язані з порушенням процедури закупівлі. Наприклад, замовник має право прийняти рішення про відмову від тендера, якщо особа, що представляє учасника, була засуджена за злочин, пов’язаний з порушенням процедури закупівлі.
Отже, мотивувальна частина вироку суду грунтуватиметься на доказах саме таких порушень. Тому варто проаналізувати, які диспозиції статей КК можуть стосуватися порушень при державних закупівлях.
Згідно з ч.1 ст.5 закону №2289-VI «вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах». Такими іноземними учасниками можуть бути, наприклад, компанії, які мають офшорний статус.
Найбільш серйозна стаття КК, яка може стосуватися цієї теми, — ст.111 «Державна зрада». Вона визначає цей злочин як «діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду… економічній чи інформаційній безпеці». Це може бути «шпигунство, надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України».
Працівники генерального замовника або члени комітету з конкурсних торгів останнього можуть надати конфіденційну інформацію компанії, яка має офшорний статус, в результаті чого та стане переможцем процедури закупівлі. Як наслідок, державні кошти потрапляють на рахунок офшорної компанії. Якщо в подальшому, наприклад, переможець з офшорної зони не поставить або поставить неякісні товари й відмовиться повертати гроші, то ці дії однозначно завдадуть шкоди безпеці України, і їх можна буде кваліфікувати як підривну діяльність і державну зраду. Звичайно ж, при наявності доказів, мотивів, умислів і відповідної їх оцінки судом.
Варта уваги й ст.330 КК. Вона встановлює, що злочином є «передача або збирання з метою передачі іноземним підприємствам, установам, організаціям або їх представникам економічних… або інших відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, за відсутності ознак державної зради або шпигунства».
«Виняткова» потреба
У ч.1 ст.12 закону №2289-VI сказано, що «закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:
• відкриті торги;
• двоступеневі торги;
• запит цінових пропозицій;
• попередня кваліфікація учасників;
• закупівля в одного учасника;
• електронний реверсивний аукціон».
Також установлюється, що відповідальність за вибір та застосування процедур закупівлі несуть виключно службові та посадові особи замовника — члени комітету з конкурсних торгів. Стаття 20 визначає відкриті торги як основну процедуру закупівлі, а згідно з ст.39 «закупівля в одного учасника — це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір… після проведення переговорів з одним або кількома учасниками та акцепту пропозиції переможця в одного учасника». При цьому наголошується, що процедура закупівлі в одного учасника застосовується як виняток. Законодавець навіть перерахував випадки, коли винятки можливі.
Якщо уважно читати закон, то можна дійти висновку, що норми, які встановлюють застосування тієї чи іншої процедури закупівель, дуже нечітко виписані. Тому в такій ситуації можуть бути використані як відкриті торги, так і виняток — закупівля в одного учасника.
Наприклад, застосовується процедура-виняток шляхом закупівлі невеликої партії товару на менш ніж 100 тис. грн. (у такому разі можна не дотримуватися вимог закону №2289-VI). Потім нібито виникає потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами чи технологіями. Якщо ж на ринку в цей час були аналогічні, але дешевші товари, держава через застосування замовником виключної процедури втратить значні кошти.
Рано чи пізно в держави може виникнути питання: чому було використано процедуру, яка застосовується лише як виняток? Це спокуса, адже є ціла низка переваг: для замовника — менше труднощів і більша швидкість процесу, для єдиного учасника — відсутність конкурентів, оскаржень з їхнього боку.
Чим користуватися
Такі дії можна кваліфікувати за ст.364 КК, яка визначає як злочин «зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів… використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним».
Ціна порушення
Для розмежування адміністративної та кримінальної відповідальності слід звернути увагу на ту обставину, що ст.364 КК містить положення про завдання злочинними діями саме істотної шкоди. Згідно з приміткою 3 до ст.364 КК істотною вважається шкода, яка полягає в заподіянні матеріальних збитків, які в 100 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (понад 1700 грн.). Тобто, якщо шкоди інтересам держави завдано, але в менших розмірах, то такі дії слід кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Якщо, звичайно ж, дії не містять інших складів злочинів. При цьому варто враховувати, що при неправильному застосуванні процедур державних закупівель можуть порушуватися інтереси не тільки держави, а й інших учасників торгів.
Суб’єктам господарювання, які беруть участь у процедурах державних закупівель, не слід уводити себе в оману та вважати, що їх не стосуються злочини, скоєні працівниками держорганізацій, якщо немає доказів їхньої співучасті. Очевидно, що застосування замовниками не тієї процедури, яка мала б бути, явно суперечить інтересам держави. А отже, може бути застосовано ч.1 ст.207 Господарського кодексу, згідно з якою «господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції… може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним». Як наслідок, відповідно до ст.208 ГК з обох сторін може бути стягнено все, що вони одержали за зобов’язанням.
Матеріали за темою
Автоматична ануляція тендерних контрактів без повернення гарантійних внесків порушує права особи
в„–51 (1505), 19.12—25.12.2020
Землю, майно й банки продаватимуть на електронних аукціонах
в„–49 (1451), 14.12—20.12.2019
Як зміниться процедура публічних закупівель і з кого спитають за її недотримання?
в„–44 (1446), 09.11—15.11.2019
Як запевнення в прозорості тендерних закупівель можна перетворити на конкурс «для своїх»
в„–36 (1282), 01.09—09.09.2016
Верховний Суд приєднався до системи ProZorro
18.08.2016
Коментарі
До статті поки що не залишили жодного коментаря. Напишіть свій — і будьте першим!