«За того хлопця»

Фіктивне підприємництво — не злочин. Порушенням є факт ухилення від сплати податків

У разі позбавлення платника права на відшкодування ПДВ через фіктивність контрагента необхідно аналізувати конкретні обставини справи. Та з’ясовувати, чи дійсно мало місце ухилення від оподаткування. Так уважають судді та науковці. Поки ж застосовується правова позиція Верховного Суду України: якщо в ланцюгу виявиться фіктивна фірма, страждає кінцевий споживач, який несе відповідальність «за того хлопця».

Зміна курсу

У 2011 році ВСУ висловив правову позицію, що в разі визнання фіктивності контрагента компанії, яку із цієї причинити позбавили права на відшкодування ПДВ, необхідно доказувати реальність операцій. Способи доказування змінювалися, доповнювались іншими концепціями, зокрема такими, як належна обачність. Та суть залишалася незмінною.

Проте в постанові ВСУ від 22.09.2015 (справа №810/5645/14) цей підхід було змінено. Тепер, якщо в ланцюгу проходження товару якась компанія буде визнана фіктивною, це матиме негативні наслідки для кінцевого споживача. Натомість дослідження реальності операцій відійшло на другий план. Питання стало предметом обговорення під час відкритої дискусії «Податкові спори: створюємо новий зміст разом», організованої ЮК Sayenko Kharenko в партнерстві з Американською торговельною палатою.

За словами судді Вищого адміністративного суду Ігоря Олендера, раніше практика складалася таким чином, що досліджувалася фактичність проведеної операції, ділова мета, й із цього приводу робився висновок. Крім того, апріорі вважалося: наявність юридичної особи в державному реєстрі є достатньою підставою, щоб усі видані нею документи, за умови доведеної реальності операції, приймались як докази.

Тепер є інше рішення, обов’язкове для судів. ВАС узяв до уваги позицію «верховників», однак з певними застереженнями. Адже дійти висновку про фіктивність підприємства в разі відсутності відповідного вироку в кримінальній справі неможливо без пояснень свідків, вивчення письмових доказів. «У більшості випадків ВАС уважає: оскільки йдеться про фіктивність, вона повинна бути якось доведена відповідними засобами доказування. Тому в багатьох випадках такі справи направляються на новий розгляд», — розповів І.Олендер.

Якщо ж є вирок й особу засуджено за ст.205 Кримінального кодексу («Фіктивне підприємництво»), практика інша. ВАС у таких випадках ураховує позицію «верховників».

Вийшли за рамки?

Професор юридичного факультету Київського національного університету ім. Т.Шевченка доктор юридичних наук Данило Гетманцев переконаний, що, ламаючи попередню правозастосовну практику, ВСУ дещо вийшов за межі своїх повноважень. Адже керувався не нормами закону, а доцільністю з точки зору наповнення держбюджету. Натомість, підкреслив науковець, адміністративна юстиція існує задля захисту прав громадян від порушень з боку держави.

Тому, на його думку, практика, що існувала до 2015 року, «в повній мірі є обґрунтованою». Вона полягала в тому, що треба аналізувати кожну справу, виходячи з конкретних доказів, які свідчать про те, є ухилення з боку платника чи ні.

Д.Гетманцев звернув увагу на рішення Європейського суду з прав людини у справі «АД «Булвес» проти Болгарії», яким також змінено практику, але не філософію. У вердикті йдеться про те, що позбавлення платника податкового кредиту через зловживання з боку постачальників є порушенням ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

«Це рішення виходить із конкретних обставин, які лягають в основу справи. Мені здається, що саме такий підхід є обґрунтованим і доцільним. Він захищає в повній мірі й інтереси держави, й інтереси платника», — зазначив науковець. І висловив думку, що рано чи пізно варто повернутися до попередньої практики, незважаючи на кілька прийнятих рішень, що скеровують її в інший бік.

І.Олендер додав, що ВАС активно застосовує практику ЄСПЛ і намагається віднайти баланс суспільного та приватного інтересів. Однак позиція ВСУ все одно повинна бути врахована, хоча «адміністративники» в багатьох випадках звертають увагу на доказову базу, яка може свідчити про наявність чи відсутність фіктивності.

«Лупайте сю скалу»

Кожну справу необхідно розглядати індивідуально, виходячи з наявних у ній доказів, уважає й суддя ВАС Наталія Блажівська. Водночас у рішенні ВСУ вона бачить не лише негатив, а й плюси. Зокрема, Суд говорить, що саме податковий орган повинен доводити порушення платника.

Також законниця зауважила, що від зміни практики не застраховані в жодній країні. Разом з тим необхідно враховувати висновки в рішенні «Серков проти України». ЄСПЛ визнав порушення ст.1 Першого протоколу до конвенції, по-перше, в зв’язку з тим, що національне законодавство не було чітким, а це мало наслідком його суперечливе тлумачення ВСУ; по-друге, у зв’язку з тим, що суди, всупереч національному законодавству, не застосували підхід, який був би сприятливішим для заявника, коли в його справі законодавство припускало неоднозначне тлумачення.

Н.Блажівська згадала й рішення «Атев проти Болгарії» (див. №47/2016 «ЗіБ»). Здавалося б, обставини справи були такі ж, як і в справі «АД «Булвес» проти Болгарії». Проте у Страсбурзі зважили на ту обставину, що позивач не виконував активної ролі. «Це дуже важливий момент. Євросуд змінив підхід і говорить, що позивач теж має доводити позицію й бути активною стороною», — зазначила володарка мантії. Водночас, хоча й у цьому випадку більше функцій покладається на позивача, підхід щодо обов’язку податкового органу в доведенні порушень не змінюється.

За словами Н.Блажівської, сьогодні ВАС та інші вищі спеціалізовані суди відходять від позиції ВСУ. Та це не сприймається «верховниками». Втім, суддя звернула увагу на те, що, по-перше, створюється новий ВС, по-друге, нинішній ВСУ протягом 2015—2017 років пом’якшував свою позицію. Тому, зважаючи на обставини справи, володарка мантії порадила наполягати на тому, що повинен бути відхід від усталеної практики.

Докази — передусім

На позицію ВАС пристають і деякі судді першої інстанції, які відзначали: перед тим як зробити висновок щодо застосування норм права, суддя зобов’язаний дати оцінку доказам. І це є ключовим. Зокрема, часто буває, що висновок податкового органу формується на підставі припущення стосовно фіктивності угоди.

Податківці як доказ подають пояснення свідка. Останній повинен підтвердити сказане в суді. Та, як правило, у судове засідання свідок не з’являється. Після цього видається судове доручення про привід, яке не виконується, і Феміда може прийняти рішення, що фіскальний орган не довів переконливості своєї правової позиції, оскільки не підтвердив у судовому засіданні свого висновку.

Коли ж є вирок у кримінальній справі про фіктивність підприємства-контрагента, це означає, що суд уже оцінив показання свідків, дані під присягою. Тому потреби в повторному їх допиті немає. Достатньо витребувати протокол допиту, протокол засідання, аудіозапис. І після цього зробити висновок. Разом з тим підкреслювалося: правовий висновок ВСУ не є обов’язковим для суду в частині аналізу доказів.

Різні поняття

Суддя Львівського окружного адміністративного суду Володимир Кравчук узагалі переконаний, що фіктивне підприємництво не може апріорі вважатися злочином. «Мені це нагадує ситуацію з незаконно народженими дітьми. По факту вони є, хотіли б ми чи ні. Юридична особа зареєстрована в реєстрі. Дієздатна, правоздатна, є учасником цивільно-правових і податкових відносин. Як би ми до цього не ставилися — це факт», — пояснив він.

Далі суддя зазначив, що юрособа, по суті, є способом організації відносин між людьми. Це цивільно-правова форма, як і договір. «Юридична особа виникла як елемент зручності».

Фіктивне підприємництво як таке і незаконне підприємництво — це різні поняття. Через підприємство з фіктивними (формальними) засновниками може вестися цілком правомірна юридична діяльність, яка має наслідки. Тому, на думку В.Кравчука, треба поступово змінювати підходи й переносити акцент на дії, які суб’єкт учиняв.

Так само не можна погоджуватися з тим, що визнаний у вироку факт фіктивного підприємництва тягне за собою скасування всіх результатів відносин із контрагентами. Треба з’ясовувати не як був створений суб’єкт, а оцінювати його контакти з контрагентами. Тому В.Кравчук наголосив, що жодна зі згаданих двох доктрин ВСУ не правильна.

«Механізм підходу до вирішення цих проблем потребує переосмислення. І я певен, що новий Верховний Суд не буде зв’язаний тими помилковими підходами, які допущені зараз», — спрогнозував він.

Утім, на організацію роботи нового судового органу піде деякий час. Також певного періоду потребуватиме напрацювання практики. Натомість платникам відстрочки ніхто не дасть. Тож поки що їм доводиться відстоювати свою позицію в умовах, що склалися.