Багатовекторний відпочинок

Чи є в батьків можливість дати дозвіл на виїзд дитини відразу до кількох країн. Та що із цього приводу каже Нотаріальна палата

Нотаріальна палата 25 липня видала нові Методичні рекомендації щодо засвідчення нотаріусами справжності підписів на заявах від батьків про їх згоду на тимчасовий виїзд за кордон дітей. Метою рекомендацій було встановлення єдиної практики при засвідченні нотаріусами справжності підписів на заявах від батьків про їх згоду на тимчасовий виїзд дітей, надання нотаріусам допомоги при вчиненні цих дій. Разом з тим деякі норми документа обмежили права неповнолітніх.

Непідконтрольна територія

Слід зазначити, що деякі положення рекомендацій досить позитивні й важливі, зокрема стосовно так званих невизнаних держав. Так, нотаріусам необхідно перевіряти існування держави як суб’єкта міжнародного права і правильність зазначення країни, в яку тимчасово виїжджає дитина. Детально висвітлюється питання про порядок виїзду дітей на тимчасово окуповані території України, а також у зону проведення АТО.

Згідно з п.3 Порядку в’їзду на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 4.06.2015 №367, в’їзд на тимчасово окуповану територію громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснюється через контрольні пункти за умови пред’явлення паспорта, або паспорта для виїзду за кордон, або проїзного документа дитини з дотриманням вимог, передбачених для таких осіб пп.3—6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою КМ від 27.01.95 №57.

Таким чином, відповідно до згаданих порядку та правил для виїзду дитини на тимчасово окуповану територію також потрібна нотаріально посвідчена згода іншого з подружжя, як і у випадку виїзду за кордон.

У рекомендаціях сказано, що текст заяви повинен містити таке формулювання: «Даємо згоду на тимчасовий в’їзд на тимчасово окуповану територію України — Автономну Республіку Крим та м.Севастополь та виїзд з неї».

Що стосується згоди батьків на тимчасовий в’їзд дітей у зону проведення АТО, то відповідно до вимог пп.5.1.1 п.5.1 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом антитерористичного центру при СБУ від 12.06.2015 №415ог, в’їзд на неконтрольовану територію дітей, які не досягли 16-річного віку, здійснюється з дотриманням вимог, передбачених для таких осіб загаданими правилами. Текст заяви повинен містити таке формулювання: «Даємо згоду на тимчасовий в’їзд на неконтрольовану територію (у район проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей (район АТО) та виїзд з неї».

Разом з тим рекомендації містять і суперечливі позиції, з якими не можна погодитися через їх необгрунтованість та неправомірність. До того ж вони можуть порушити права неповнолітніх.

Багаторазові права

Зокрема, на 5-ій сторінці в останньому абзаці рекомендацій говориться про те, що нотаріальній практиці відомі випадки засвідчення нотаріусами справжності підписів фізичних осіб на заявах, в яких зазначено про неодноразові поїздки дитини, одночасно в кілька держав та загальний строк перебування дитини за кордоном. Сказано, що неприпустимим є таке формулювання в документі: «…на тимчасові поїздки в Турецьку Республіку, Королівство Норвегія, Російську Федерацію в період з 1.06.2016 до 1.06.2017». Але погодитись із цим не можна.

Питання про багаторазовий чи довгостроковий виїзд дитини за кордон є неоднозначним як у нотаріальній, так і в судовій практиці. Відмовляючи в задоволенні вказаних позовних вимог, суди використовують такі аргументи: ч.2 ст.4 закону «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» №3857-XІІ та постановою №57 визначено, що «виїзд», а не «виїзди» за межі України громадянина, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків може бути дозволено на підставі рішення суду.

Однак відповідно до змісту спеціальних норм Цивільного кодексу  та закону «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» передбачається, що дитина має право на виїзд при наявності дозволу одного з батьків. Тобто ці норми не передбачають обмежень ні в часі, ні в кількості країн. Проте в п.4 правил (який є нормою підзаконного акта, а отже, його положення мають не виходити за рамки закону, а тільки конкретизувати та роз’яснювати способи його реалізації) йдеться про конкретну державу прямування (в однині) та конкретний період часу перебування в цій державі, тобто разову поїздку. Отже, підзаконним актом звужуються права дітей, визначені положеннями Цивільного кодексу та закону.

При цьому в чинному законодавстві немає норми, відповідно до якої в нотаріальній заяві про надання дозволу на виїзд дитини за кордон слід зазначати лише одну державу прямування та один проміжок часу. І це цілком логічно.

До того ж один з батьків може не проживати постійно з дитиною або працювати, наприклад, моряком, далекобійником, дипломатом та не мати можливості кожного разу звертатися до нотаріуса про надання відповідної згоди.

Крім того, багато дітей-спортсменів, музикантів, співаків регулярно відвідують інші держави, беручи участь у змаганнях, конкурсах, семінарах, тренінгах тощо. Тому вимога про необхідність звернення до нотаріуса для засвідчення підпису на заяві про згоду батьків на виїзд за кордон щодо кожної країни та конкретного проміжку часу не тільки може стати на заваді виїзду, а й потягне за собою додаткове матеріальне навантаження на батьків. До того ж регулярні виїзди можуть бути потрібні для лікування.

Відповідно до п.6 гл.7 розд.ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами, затвердженого наказом Мін’юсту від 22.02.2012 №296/5, нотаріус засвідчує справжність підпису на документах, зміст яких не суперечить закону і які не мають характеру правочинів та не містять відомостей, що порочать честь і гідність людини. Тобто нотаріус, засвідчуючи справжність підпису, не посвідчує факти, викладені в документі, а лише підтверджує, що підпис зроблений певною особою.

Більше того, згідно з ст.19 Конституції правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Іншими словами, фізичні та юридичні особи здійснюють свої права за принципом «дозволено все, що не заборонено законом». З урахуванням цього та з огляду на те, що нотаріус тільки засвідчує справжність підпису батьків на заяві та перевіряє текст заяви на відсутність порушень чинного законодавства, вважаємо, що в цьому випадку один з батьків сам визначає текст, який повинна містити ця заява. І, якщо один з батьків хоче, щоб період тимчасового перебування дитини за кордоном в одній державі становив кілька років або ж дитина могла відвідати кілька держав, а другий з батьків згоден із цим, таке волевиявлення не суперечитиме нормам чинного законодавства.

Разом з тим, як свідчить практика, непоодинокими є випадки, коли матір або батько дають нотаріально посвідчену згоду на виїзд дитини до кількох країн на тривалий термін, не усвідомлюючи, що за 3 роки, наприклад, ситуація може кардинально змінитися та потрібно буде відкликати згоду. В такому випадку слід звертатися до нотаріусів із заявами про відкликання або анулювання раніше даної згоди. Також потрібно повідомити Державну прикордонну службу.

Надмірні повноваження

Варто звернути увагу на те, що одним з органів, який опосередковано бере участь у нотаріальній діяльності, є Нотаріальна палата — недержавна неприбуткова професійна організація, котра об’єднує всіх нотаріусів України на засадах обов’язкового членства відповідно до ст.16 закону «Про нотаріат».

Згідно із цією статтею НП здійснює професійне самоврядування у сфері нотаріату, також визначено її повноваження. Одним із напрямів діяльності палати є сприяння підвищенню професійного рівня нотаріусів та надання їм методичної допомоги. Саме з метою надання такої допомоги та для забезпечення єдиної практики застосування законодавства нотаріусами була створена комісія Нотаріальної палати з аналітично-методичного забезпечення нотаріальної діяльності. До повноважень комісії належить підготовка методичних рекомендацій, інформаційних листів, аналіз окремих питань застосування законодавства нотаріусами. Її рішення мають рекомендаційний характер.

Таким чином, НП не наділена повноваженнями щодо тлумачення норм законодавства. Єдиний, хто має такі повноваження, — Конституційний Суд.

Отже, оскільки висновку КС щодо офіційного тлумачення положень Правил перетинання державного кордону громадянами, які визначають поняття «виїзд за кордон», немає, надані НП рекомендації щодо неприпустимості посвідчення заяв про дозвіл на виїзд дитини в кілька держав та на певний строк є необгрунтованими та не повинні братися до уваги.

Нав’язані обов’язки

Слід звернути увагу й на досить вільне та несистемне тлумачення норм чинного законодавства в методичних рекомендаціях, а саме — стст.238, 242 ЦК і стст.153, 154 Сімейного кодексу. В рекомендаціях зазначено, що «у відповідності до ст.242 ЦК батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей і не мають права передавати свої батьківські права іншим особам».

Насправді ст.242 ЦК передбачає таке:

• батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей;

• опікун є законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною;

• законним представником у випадках, установлених законом, може бути інша особа.

При цьому фрази «батьки не мають права передавати свої батьківські права іншим особам» немає в цій статті. До того ж треба розуміти, що вказана норма є загальною і визначає лише представництво за законом, права й обов’язки батьків установлені в спеціальному нормативно-правовому акті — СК.

Крім того, ст.151 СК передбачено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на виховання дитини. Батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам. Батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства.

У рекомендаціях на 6-ій сторінці в останньому абзаці йдеться про таке: «В деяких заявах, справжність підпису на яких засвідчена нотаріусами, зазначається про делегування батьками супроводжуючій особі своїх батьківських прав. Відповідно до стст.153, 154 СК, ст.242 ЦК батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей, при цьому представництво батьками малолітніх та неповнолітніх дітей є їхнім обов’язком, а не правом, від якого вони, відповідно, не можуть відмовитись. Відповідно до ч.6 ст.203 ЦК правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Окрім того, відповідно до ч.2 ст.238 ЦК представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє. Таким чином, заява, яка містить можливість делегування прав батьків дитини, грубо порушує чинне…»

Такі положення не є правовими.

Зокрема, речення «Відповідно до стст.153, 154 СК, ст.242 ЦК батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей, при цьому представництво батьками малолітніх та неповнолітніх дітей є їхнім обов’язком, а не правом, від якого вони, відповідно, не можуть відмовитись» не грунтується на нормах законодавства, суперечить ст.151 СК, якою визначено, що батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам, з відповідною відповідальністю таких осіб за життя і здоров’я дитини. І таке передання дитини іншій особі під час подорожі за кордон не свідчить про делегування цій особі батьківських прав, а тільки покладає на неї обов’язок нести відповідальність за життя та здоров’я дитини.

До того ж стст.153, 154 СК не визначають обов’язків батьків, а навпаки, вказують на права батьків на спілкування з дитиною та на її захист.

Судовий порядок

Слід звернути увагу, що 17 листопада 2015 року за підписом президента ВГО «Асоціація адвокатів України» та уповноваженого Президента з прав дитини на адресу голови Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ надійшло звернення з приводу забезпечення єдності судової практики у справах про надання дозволу на виїзд дитини за кордон без згоди одного з батьків.

ВСС у відповіді навів правові позиції судової палати у цивільних справах за 2015 рік, сформульовані у відповідних справах. Їх суть така:

• дозвіл на виїзд неповнолітньої дитини за межі України без згоди та супроводу батька на підставі наведених нормативних положень є разовим, тобто таким, що дається судом на конкретно визначену поїздку з конкретно визначеним періодом перебування за кордоном (ухвала ВСС від 5.11.2015 у справі №6-4466св15);

• надання судом дозволу на майбутнє на виїзд дитини за кордон без згоди одного з батьків, без визначення при цьому конкретного часу та місця перебування, суперечить положенням чинного законодавства (ухвала ВСС від 9.07.2015 у справі №6-7961св15);

• задовольняючи позов про надання дозволу позивачці на виїзд неповнолітнього сина до 22 держав на 9 місяців без згоди та супроводу батька, суд не визначив правової підстави надання такого дозволу, не вказав країни, до якої дозволяється виїзд дитини, і не врахував передбаченої ст.4 закону «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» можливості ухвалення судом рішення про разовий виїзд без згоди батька, не позбавленого батьківських прав. А також того, що надання за рішенням суду дозволу на майбутнє на постійні виїзди дитини за кордон без згоди батька суперечить положенням стст.141, 153, 157 СК, які визначають рівність прав та обов’язків батьків у вихованні дитини, чим фактично позбавив батька дитини можливості брати участь в її вихованні та можливості спілкування з нею (ухвала ВСС від 18.11.2015 у справі №6-20930св15).

Як бачимо, рішення в цій категорії справ виносяться з буквальним тлумаченням норм законодавства.

Також надзвичайно доцільним уважаємо запровадження реєстру нотаріальних заяв про видачу дозволу на виїзд дитини за кордон без згоди другого з батьків або на видачу закордонного паспорта дитини, в якому буде зазначено дату нотаріального посвідчення заяви, строк дії дозволу, чинність заяви. Надання доступу до цього реєстру Державній прикордонній службі виключило б випадки незаконного вивезення дітей за кордон.

Маємо надію, що зможемо створити робочу групу та ефективно вирішити всі складні питання, які виникають при оформленні дозволу на виїзд дитини за кордон.

У зв’язку із цим ініціюємо створення робочої групи із запрошенням представників Міністерства юстиції, уповноваженого з прав дитини, представників Державної прикордонної служби, адвокатів для обговорення питання та підготовки відповідних документів (пропозицій, рекомендацій, змін до законів) щодо правильного оформлення заяви про надання згоди на виїзд дитини за кордон із дотриманням норм чинного законодавства і прав та інтересів дітей.

ДО ТЕМИ

Пропозиції комітету сімейного права та майнових спорів Асоціації адвокатів України щодо вдосконалення чинних норм

1) пп.1 п.4 правил постанови КМ від 27.01.95 №57 викласти в такій редакції:
«Виїзд або виїзди з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюються: за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави або держав прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі (державах), якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску. Перелік держав прямування та строк дії перебування, а також дата видачі, термін дії або відкликання дозволу одного з батьків на виїзд дитини за кордон перевіряються за інформацією, внесеною до Єдиного реєстру нотаріальних заяв про надання батьками або одним з батьків згоди на виїзд дитини за кордон».

2) пп.2 п.4 правил викласти в такій редакції:
«Виїзд або виїзди за межі України громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснюється в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, згода другого з батьків не вимагається у разі пред’явлення рішення суду про надання дозволу на виїзд або виїзди з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків».

3) вилучити з пп.2 п.4 правил абз.2.

Викласти абз.1 пп.2 п.4 правил у такій редакції:
«якщо другий з батьків, відсутній у пункті пропуску, є іноземцем або особою без громадянства, що підтверджується офіційним документом або його нотаріально посвідченою копією».

4) п.5 правил постанови викласти в такій редакції: «Виїзд (виїзди) з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі осіб, які уповноважені обома батьками, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою обох батьків із зазначенням держави прямування та відповідного часового проміжку перебування в цій державі. Перелік держав прямування та строк дії перебування, а також дата видачі, термін дії або відкликання дозволу батьків на виїзд дитини за кордон перевіряються за інформацією, внесеною до Єдиного реєстру нотаріальних заяв про надання батьками або одним з батьків згоди на виїзд дитини за кордон».

5) абз.2 ч.2 ст.4 закону «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» викласти в такій редакції:
«За відсутності згоди одного з батьків виїзд (виїзди) неповнолітнього громадянина України за кордон можуть бути дозволені на підставі рішення суду».

6) ч.3 ст.313 ЦК викласти в такій редакції: «Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, визначених законодавством України».

7) абз.9 пп.2 п.4 правил викласти в редакції:
«рішення суду про надання дозволу на виїзд або виїзди з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків».

8) доповнити Сімейний кодекс нормою:
«Реалізація права дитини на свободу пересування вирішується за взаємною згодою батьків дитини, крім випадків, визначених законодавством України чи за рішенням суду».