За заставу платежем віддяк,

або Як отримати кредит під кошти на рахунках

Українське законодавство, що регулює питання застави коштів, на цьому етапі відстає від практики банків. Зокрема, законодавчі розмежування способів прийняття в заставу грошей, розміщених на поточному та депозитному рахунках, застаріли й не відповідають фактичній природі застави. Щоб не ускладнювати життя ні банкам, ні їхнім клієнтам, бажано усучаснити нормативне регулювання питання.

Плаваюча та тверда застава

Застава грошових коштів є одним з поширених видів застави у світовій комерційній практиці. В основі цього способу обтяження майна боржника лежить ідея надати кредиторові можливість при певних обставинах розпоряджатися результатами господарської діяльності боржника, а саме — виторгом, що надходить на його рахунки. Як наслідок, кредиторові немає необхідності заглиблюватись у вивчення економічної складової діяльності боржника, достатньо лише встановити контроль над його грошовими потоками шляхом прийняття в заставу коштів, що надходять на його поточні рахунки й розміщені на депозиті.

Безумовно, цей вид застави пов’язаний з ризиками: боржник може скоротити обсяг своєї господарської діяльності під впливом зовнішніх (погіршення економічної ситуації в країні) або внутрішніх (конфлікти між акціонерами/падіння виробництва/зниження попиту на продукцію і т.ін.) обставин або ж просто перевести грошові потоки на обслуговування в інший банк. Це здатне спричинити зменшення вартості застави або її втрату. Проте ризики властиві всім видам застави, крім так званої твердої, яка прив’язана до певного майна з моменту створення застави і «прямує» за нею на всіх етапах обігу активів.

У країнах Заходу (зокрема, в державах англосаксонської правової системи) не проводять чіткої межі між заставою коштів на поточному рахунку та заставою коштів на депозиті, оскільки в обох випадках предметом застави виступають саме гроші. Різниця полягає в праві заставника розпоряджатися активами: якщо заставник має право не тільки направляти кошти в рахунок погашення зобов’язань перед кредитором, а й користуватися ними на власний розсуд, застава вважається плаваючою (floating charge); якщо ж гроші розміщені на заблокованому рахунку (blocked account) і заставник не в праві розпоряджатися ними без згоди банку, застава є твердою (fixed charge).

Це розмежування важливе для подальшої кваліфікації застави та визначення пріоритету обтяження і, на мою думку, найточніше відображає природу застави грошових надходжень.

В українському законодавстві, на відміну від практики низки країн англосаксонської правової системи (зокрема, Великої Британії), донедавна (до 1 січня 2004 року, коли набрав чинності закон «Про забезпечення вимог кредиторів і реєстрації обтяжень» від 18.11.2003 №1255-IV) взагалі були відсутні прямі норми, які дозволяли б приймати в заставу кошти, розміщені на поточному рахунку. Нині наше законодавство зберегло, на мій погляд, дещо архаїчне розмежування між заставою грошей, покладених у банк на депозит (предметом застави виступають майнові права на строковий вклад) і заставою коштів на поточному рахунку (предметом застави, як правило, є саме гроші).

Депозит — у заставі

На думку окремих банкірів, договір застави майнових прав на депозит і чинні норми про заставу не забезпечують достатнього рівня захисту прав банку як заставодержателя. Тому фінустанови використовують низку додаткових договірних механізмів, що дозволяють захистити права заставодержателя від несанкціонованого зняття клієнтом грошей з депозиту. Це особливо важливо для випадків, коли заставниками виступають фізичні особи, оскільки згідно з чч.1, 2 ст.1060 Цивільного кодексу вклад фізичної особи повинен бути повернений на першу вимогу, причому це право клієнта не може бути обмежене в договірному порядку.

До таких механізмів, зокрема, належать:

• укладення депозитного договору на «інших умовах повернення» (абз.2 ч.1 ст.1060 ЦК), згідно з якими в разі настання дефолту за кредитом вклад повертається на поточний рахунок заставника й надалі списується банком у рахунок погашення зобов’язань за кредитним договором;

• підписання разом з договором застави й депозитним договором угоди про відступлення прав за депозитним договором на користь банку з відкладальною умовою, відповідно до якої договір вступає в силу в разі дефолту позичальника за кредитом; банк шляхом подання відповідного повідомлення боржникові переводить на себе права заставника за депозитним договором і далі розпоряджається рахунком у межах суми заборгованості за кредитом на свій розсуд.

Якщо мова йде про заставника — фізичну особу, банки обмежують право клієнта на дострокове зняття грошей з депозиту шляхом включення в договір умови про те, що особа повинна надати банку письмову заяву з дотриманням спеціально встановлених строків (можуть варіюватися від кількох днів до місяця), що дозволяють банку задіювати механізми стягнення коштів (зокрема здійснити відступлення прав або договірне списання суми депозиту на поточний рахунок).

Відзначимо, що останнє не цілком відповідає передбаченим у законі механізмам звернення стягнення на майнові права. Згідно із законом звернення стягнення на права грошової вимоги здійснюється шляхом відступлення кредиторові відповідного права. При цьому кредитор, котрий бажає провести відступлення, зобов’язаний повідомити боржника (заставника) та інших обтяжувачів про порушення зобов’язання (у випадку із заставою майнових прав на депозит такі, як правило, відсутні), а також зареєструвати в державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомості про звернення стягнення. Тільки після цих дій кредитора боржникові направляється остаточне повідомлення про проведене відступлення прав. Таким чином, майнові права за депозитним договором переходять заставникові на 31-ий день з моменту відправлення вказаних повідомлень про стягнення і внесення відповідного запису до державного реєстру (ст.32 закону №1255-IV). Правда, на практиці цей порядок часто не дотримується.

Застава коштів на поточному рахунку

Що стосується застави грошей на поточному рахунку, то банки практикують два варіанти — заставу коштів (найпоширеніший спосіб обтяження грошей заставою) та заставу майнових прав за договором банківського рахунку.

Дієвість і законність першого варіанта сумнівів не викликають: закон №1255-IV (ст.33) регламентує порядок звернення стягнення на заставу, предметом якої є кошти, тим самим санкціонуючи цей спосіб обтяження. Водночас другий варіант є сумнівним з погляду дієвості та ризиків оспорювання: права клієнта за договором банківського рахунку є швидше немайновими (право давати вказівки щодо розпорядження коштами на рахунку, право отримувати виписки тощо складно віднести до грошових або майнових), тому з моменту набуття чинності законом цей спосіб банки практично не використовують.

Звернемося до деяких аспектів застави коштів на поточному рахунку, які, на думку автора, є найбільш проблемними й вимагають додаткового аналізу. По-перше, на практиці непоодинокими є випадки, коли заставодержатель і банк, що обслуговує поточний рахунок, є різними особами. Наприклад, при прийнятті в заставу заставодержателем — нерезидентом (як правило, материнським банком) коштів на поточному рахунку, розміщених в українському дочірньому банку. У цьому випадку заставодержатель зацікавлений у тому, щоб задіяти ефективний механізм списання грошей на свою користь.

Українське законодавство дозволяє обслуговуючому банку (утримувачеві рахунку) списати кошти з поточного рахунку клієнта в іноземній валюті на користь третьої особи (включаючи нерезидентів) за умови дотримання норм про валютне регулювання та контроль (п.1.5 постанови правління НБУ від 28.07.2008 №216). Таким чином, за наявності в договорі застави і/або договорі банківського рахунку умови про право фінустанови здійснити договірне списання на користь заставодержателя — нерезидента, гроші в іноземній валюті можуть бути списані в рахунок погашення зобов’язань за кредитним договором. Нерідко заставник, заставодержатель і обслуговуючий банк підписують тристоронній договір, який регулює дії щодо договірного списання (funds debiting agreement).

По-друге, валюта рахунку й валюта кредитного зобов’язання можуть не збігатись. У цьому випадку виникає необхідність здійснити конвертацію коштів. Відповідно до чинного законодавства (гл.3 розд.ІІ постанови правління НБУ від 10.08.2005 №281) заява про купівлю валюти з метою виконання зобов’язань може бути подана тільки самим резидентом — боржником. Для забезпечення конвертації багато банків використовують договір доручення, згідно з яким клієнт (заставник) доручає уповноваженому банку або заставодержателеві-нерезиденту здійснити конвертацію (текст договору доручення включається в договір застави і/або договір банківського рахунку).

Проте ця схема працюватиме тільки у випадку, коли заставник і позичальник — одна особа. Якщо ж застава на користь нерезидента-заставодержателя надається не позичальником за кредитним договором, а третьою особою (резидентом), для купівлі валюти сторони зобов’язані задіювати інший механізм доручення: відповідно до умов договору доручення нерезидент-заставодержатель уповноважує спеціально призначеного для цих цілей агента (повіреного) вчиняти всі необхідні дії, пов’язані з реалізацією заставного майна, зокрема придбавати валюту, діючи від імені та за рахунок довірителя (пп.«ж» п.1 гл.3 розд.ІІ постанови №281).

Існує також ряд інших варіантів структуризації кредитної операції, забезпеченої заставою коштів на рахунку в українському банку. Зокрема, схема може передбачати участь агента по заставі (security holder), який виступає заставодержателем грошей за дорученням банку-кредитора. До функцій останнього належить видання й обслуговування кредиту, тоді як функції щодо прийняття забезпечення, контролю за ходом виконання договору застави, за дотриманням балансу на поточному рахунку тощо покладаються на агента по заставі, котрий, як правило, є фінансовою установою, що діє на користь банку-кредитора на основі трастової угоди. Оскільки українським законодавством статус агентів по заставі не врегульований, договірна документація в рамках цієї схеми виконується з огляду на іноземне право (найчастіше — право Англії та Уельсу).

***

На завершення відзначимо, що, як показує практика, ефективнішим способом звернення стягнення на предмет застави — депозит — є саме списання коштів, а не відступлення прав за депозитним договором. 30-денний строк, відведений на повідомлення боржника про звернення стягнення на депозит може слугувати додатковою перешкодою для реалізації прав банку як заставодержателя, особливо при реалізації застави, наданої фізичною особою.

Крім того, вимагають конкретизації, доопрацювання та спрощення норми про конвертацію валюти депозиту/поточного рахунку у валюту кредитного зобов’язання, а також положення про реалізацію коштів, переданих заставником — третьою особою на забезпечення зобов’язань позичальника-резидента перед банком-нерезидентом.