Есть ли права у «мертвых душ» при преобразовании?

Поскольку законом не установлен механизм прекращения права собственности на акцию у пассивных участников, его следует определить локальными актами

Наиболее сложная проблема, связанная с преобразованием акционерного общества, и самый большой правовой риск возникают из-за того, что невозможно заставить акционера против его воли стать участником общества-правопреемника. С одной стороны, в результате преобразования АО так называемые пассивные акционеры лишаются права собственности на акции против их воли. И в этом можно усмотреть нарушение их права. С другой стороны, в результате преобразования АО право собственности на акции не может быть сохранено, поскольку другие виды обществ не могут иметь акции. Какой же существует выход из этого замкнутого круга?

Кому платить?

В соответствии со ст.68 закона «Об акционерных обществах» акционер «имеет право требовать осуществления обязательного выкупа акционерным обществом принадлежащих ему голосующих акций, если он зарегистрировался для участия в общем собрании и голосовал против принятия общим собранием решения о… преобразовании». Акционеры, не явившиеся на собрание, такого права не приобретают.
В то же время закон «О хозяйственных обществах» не предусматривает института обязательного выкупа акций. Обычно вспоминают п.1.7 Положения о порядке регистрации выпуска акций во время реорганизации обществ, утверж¬денного решением ГКЦБФР от 30.12.98 №221, согласно которому АО, участвующее в реорганизации (в частности, общество, принявшее решение о преобразовании), обязано осуществить оценку и выкуп акций акционеров, требующих этого, в случае, если эти акционеры не голосовали за принятие общим собранием решения о реорганизации и обратились к обществу с письменным заявлением о выкупе. Следовательно, по действующему законодательству (если к таковому относить акты ГКЦБФР), к числу тех, кто имеет право требовать обязательного выкупа, относят лиц, не голосовавших за преобразование, причем независимо от того, участвовали ли они в общем собрании.
Однако, как уже отмечалось, правомерность применения положения №221 к отношениям, возникающим во время преобразования АО, сомнительна, поскольку оно регулирует порядок регистрации выпуска акций во время реорганизации обществ. Следовательно, если акции правопреемником не выпускаются, то и применять данный нормативный акт нельзя.
Норма об обязательном выкупе акций есть также в Порядке отмены регистрации выпусков акций и аннулирования свидетельств о регистрации выпуска акций, утверж¬денном решением ГКЦБФР от 30.12.98 №222, в п.5 которого воспроизведено положение, аналогичное абз.1 п.1.7 положения №221. Именно этой нормой и придется руководствоваться на практике. Таким образом, если АО преобразуется по закону о ХО, то право требовать обязательного выкупа имеют все акционеры, не голосовавшие за преобразование.

Дуализм цены

Возникает много недоразумений с ценой обязательного выкупа. Если АО живет по новому закону, то в соответствии со ст.68 последнего цена выкупа акций не может быть меньше их рыночной стоимости. Она рассчитывается по состоянию на день, предшеству¬ющий дню опубликования сообщения о созыве общего собрания, на котором было принято решение, ставшее основанием для требования обязательного выкупа акций. Выкуп происходит с оплатой в течение 30 дней после подачи заявления, которое, в свою очередь, можно подать в течение 30 дней после принятия собранием решения о преобразовании. Максимальный срок выкупа — 60 дней после принятия решения о преобразовании. Минималь¬ный — 1 день.
Иное регулирование определено старым законом. В уже упомянутом п.1.7 положения №221 указано, что выкуп акций осуществляется на основании договора по цене, которая определяется по договоренности сторон, но не ниже номинальной стоимости акций, или по цене, сложившейся на фондовом рынке и равной средневзвешенной цене акции по договорам за последние 6 месяцев до даты публикации сообщения о проведении общего собрания общества, на рассмотрение которого выносится вопрос о реорганизации, или о выделении, или о согласовании проекта договора о присоединении. Выкуп акций должен быть проведен не позднее одного месяца с даты принятия общим собранием соответствующего решения на основании письменных заявлений акционеров, которые могут быть поданы в течение указанного срока выкупа акций.
А в порядке №222 указано, что «выкуп акций осуществляется по цене, которая определяется по договоренности сторон, но не ниже номинальной стоимости». Поскольку положение №221 не применяется к преобразованию АО, то руководствоваться следует именно порядком №222. Таким образом, законодательством ограничена лишь минимальная цена акций, которые выкупаются по требованию акционеров: не ниже номинальной. Отметим также, что нет требования о том, что цена выкупа должна быть одинаковой для всех акционеров. Иными словами, для каждого акционера может быть «своя» цена. На практике, например, акции могут выкупаться по номиналу, а акции руководителей — за 100 номиналов. Формально это не является нарушением.
В то же время такой выкуп явно дискриминационный. И это может свидетельствовать о злоупотреблении правом. Поэтому если общество идет на введение разных условий выкупа акций для различных групп акционеров, то должно стараться установить объективный критерий.

Сроки по шагам

Следует обратить внимание: порядок №222 не предусматривает срока подачи заявления и срока выкупа (оплаты) акций. Вместе с тем в п.7 порядка указано, что АО обязано осуществить обмен акций на доли в уставном фонде обществ, создаваемых во время реорганизации, и выкуп акций до их государственной регистрации. Однако практически на сроки выкупа влияют сроки отмены регистрации выпуска акций.
В разд.III порядка №222 установлено, что порядок отмены регистрации выпусков акций и аннулирования свидетельств о регистрации выпуска акций включает следующею последовательность действий:
1. Подача заявления о приостановлении оборота акций. В течение 7 рабочих дней после принятия решения о реорганизации общество должно подать в регистрационный орган:
- заявление о приостановлении оборота акций;
- решение о реорганизации и назначении комиссии, удостоверенное председателем комиссии и печатью общества;
-  засвидетельствованную подписями председателя и секретаря собрания, председателя комиссии и печатью общества справку, которая должна содержать, помимо прочего, сведения об АО, порядок и условия обмена акций в уставном фонде АО на доли в уставном фонде обществ, создаваемые в результате реорганизации;
- документ, где указан срок оценки и выкупа акций у акционеров, требующих этого, в случае, если указанные акционеры не голосовали за принятие общим собранием решения о реорганизации и обратились к обществу с письменным заявлением.
2. Вынесение распоряжения о приостановлении оборота акций. Уполномоченное лицо регистрационного органа издает распоряжение о приостановлении оборота акций в течение 15 рабочих дней с даты поступления в указанный орган заявления и документов АО.
3. Отправка распоряжения. В течение 3 рабочих дней с даты, когда было дано распоряжение о приостановлении оборота акций, оно направляется эмитенту и реестросодержателю (при документарной форме выпуска акций) или депозитарию (при бездокументной форме выпуска акций), обслуживающему акции этого эмитента.
4. Публикация информации. Регистрационный орган обеспечивает опубликование информации о приостановлении оборота акций в одном из своих официальных печатных изданий в течение 15 календарных дней с даты, когда было дано распоряжение о приостановлении оборота акций. Начиная с даты опубликования информации о приостановлении оборота акций в одном из официальных печатных изданий регистрационного органа запрещается осуществление гражданско-правовых договоров с акциями, оборот которых приостановлен. Дата опубликования такой информации является датой закрытия реестра (при документарной форме выпуска акций) или датой, на которую составляется сведенный учетный реестр и осуществляется операция ограничения в обороте акций (при бездокументной форме).
Таким образом, максимальный срок от дня проведения общего собрания до дня публикации информации о приостановлении оборота акций составляет 25 рабочих дней (7 + 15 + 3) и 15 календарных дней, то есть около 45 календарных дней. Если регистрационный орган будет действовать оперативно, например на следующий день после поступления документов, то срок может уменьшиться до 9 рабочих дней (7 + 1 + 1) и срока на публикацию, который при желании можно сократить до 3 дней.
Для общества важно установить сроки выкупа акций с таким расчетом, чтобы не зависеть от регистрационного органа. Это приблизительно 3 недели. После при¬остановления оборота акций их купля-продажа, в частности и обязательный выкуп, запрещается. Поэтому срок выкупа должен включать не только срок подачи заявления о выкупе, но и срок заключения договора.
В то же время срок оплаты акций может быть продлен. Право собственности на акции переходит не с момента их оплаты по договору, а с момента внесения записи в реестр. Оплата акций непосредственно не влияет на процедуру преобразования. Поэтому оплату по обязательствам по выкупу акций может осуществить общество-правопреемник или вообще третье лицо.

Правомерная пассивность

Выкуп акций происходит по заявлению акционера. На практике количество пассивных акционеров достаточно велико, однако они редко имеют более 25% акций.
Это собственники акций, которые не реализуют своих корпоративных прав. Причины могут быть разные: нежелание тратить время и деньги, неполучение сообщений о проведении общего собрания из-за того, что было изменено место жительства, безразличие, желание сорвать собрание и т.п. Однако эти причины не имеют правового значения. Бездействие акционера правомерно. Ведь «неосуществление лицом своих гражданских прав не является основанием для их прекращения, кроме случаев, установленных законом» (ч.2 ст.12 ГК).
Участие в собрании — это право, а не обязанность акционера. Все известные автору попытки заставить акционера (участника) принять участие в собрании или установить последствия такого бездействия потерпели фиаско. Считается, что акционер, не участвующий в общем собрании или не подающий заявления о выкупе акций, не нарушает закон.
Наметились два подхода к проблеме пассивных акционеров.

Доля на всякий случай?

Первый. Предлагается все акции, принадлежащие таким акционерам, превращать в одну долю в уставном капитале общества-правопреемника и закреплять ее за самим обществом. Если акционеры заявят о своем желании после преобразования АО, то их акции будут обменены на долю из той доли, которая принадлежит обществу. Этот подход предусматривает сохранение за пассивными акционерами права требовать обмена акций на доли уже после преобразования АО.
В таком направлении предлагает двигаться Госкомпредпринимательства в письме №5233 от 7.05.2009. Рассмотрим аргументы, которые в этом письме изложены достаточно подробно.
Тезис 1. В результате проведения выкупа акций акционеров, не голосовавших за прекращение деятельности АО путем его реорганизации и обратившихся к обществу с письменным заявлением, АО становится собственником доли в уставном капитале общества в размере, определенном количеством приобретенных акций.
Это утверждение является ошибочным. Ведь акции, принадлежащие АО, обмену на доли не подлежат. Такие акции должны быть аннулированы (абз.2 ч.4 ст.87 закона об АО).
Тезис 2. На втором этапе происходит обмен письменных обязательств на доли в уставном капитале ООО в соответствии с полученными на первом этапе письменными обязательствами. При этом получение долей в уставном капитале ООО, которое создается в результате реорганизации АО, в обмен на выданные акционерам письменные обязательства сроками не ограничивается.
Тоже ошибочное утверждение. Срок обмена письменных обязательств на доли законом прямо не определен. В то же время, как уже упоминалось выше, в п.7 порядка №222 указано, что АО обязано осуществить обмен акций на доли и выкуп акций до их государственной регистрации. Следовательно, предельный срок обмена ограничивается наступлением события — государственной регистрации общества-правопреемника.
Срок обмена может быть установлен также решением общего собрания и планом преобразования.
Тезис 3. При осуществлении обмена размер доли участника в уставном капитале ООО должен равняться размеру общей номинальной стоимости акций, которые принадлежали лицу в уставном капитале АО до преобразования и в обмен на которые ему было выдано письменное обязательство.
Нет. В соответствии со ст.88 закона об АО разделение долей (паев) общества-правопреемника происходит с сохранением соотношения между долями акционеров в уставном капитале АО, которое преобразуется. Поэтому необходимо сохранить лишь пропорциональность (соотношение). Сумма номинальной стоимости акций и номинальная стоимость доли в уставном капитале не должны совпадать.
Тезис 4. Получение долей в уставном капитале ООО, созда¬ющегося в результате реорганизации АО, в обмен на выданные акционерам письменные обязательства может происходить путем:
- участия акционеров АО, которое реорганизуется, в учредительных собраниях ООО, созда¬ющегося в результате реорганизации АО, и включения их в число учредителей (участников) такого общества;
- вступления как участника в ООО, которое создается в результате реорганизации АО, после его государственной регистрации, путем обмена письменных обязательств на доли в уставном капитале ООО.
Тезис ошибочен. Как уже упоминалось выше, в п.7 порядка №222 указано, что АО обязано осуществить обмен и выкуп акций до их государственной регистрации. Следовательно, обмен акций на доли путем вступления бывшего акционера в общество невозможен.
Законом не предусмотрено никаких ограничений на отчуждение принадлежащей обществу доли только бывшим акционерам. Наличие такой доли не является гарантией того, что она достанется именно пассивным акционерам. Относительно каждого такого акционера, желающего обменять акции (которых уже и не существует) на долю, общее собрание участников будет решать вопрос о принятии его в общество. Вступление бывшего акционера и любого другого кандидата будет происходить по общим правилам.
Тезис 5. С учетом возможного проведения выкупа акций АО, которое будет реорганизовываться, а также возможности обмена письменных обязательств на доли в уставном капитале создаваемого вместо АО ООО (после государственной регистрации последнего) отдельные доли в уставном капитале ООО могут быть не распределены между участниками.
Никаких правовых оснований для такого вывода нет. Может, и хорошо было бы оставить что-то за обществом на всякий случай. Однако во время создания общества (в частности и в результате преобразования АО) все доли долж¬ны быть распределены между участниками.
Законом не предусмотрены возможности создания общества без полного разделения долей между участниками. Следует обратить внимание также и на то, что в ч.4 ст.147 ГК речь идет о покупке доли, а не о ее получении.
Право собственности на долю может возникнуть на основаниях, предусмотренных договором или законом. Обмен акций пассивных акционеров на долю, принадлежащую обществу, приводит к прекращению права собственности акционеров на акции и возникновению права собственности на долю. Обращаю внимание: собственником акции был акционер, а собственником доли становится общество! Нет закона, который бы преду¬сматривал возникновение у общества права на долю таким образом. Договор между акционером и обществом тоже не заключается.
Тезис 6. При государственной регистрации ООО, которое создается в результате превращения АО, за ООО закрепляется доля в уставном капитале, которая в передаточном акте отображается как задолженность общества перед акционерами (участниками).
Нонсенс. Доля, принадлежащая обществу, — это ее актив. Потому она не может отображаться как задолженность. Задолженность перед акционерами — это пассив. Следовательно, доля — это не задолженность.
Тезис 7. Размер закрепленной за ООО доли в его уставном капитале не должен превышать суммы общей номинальной стоимости выкупленных АО во время реорганизации акций... и общей номинальной стоимости долей в уставном капитале ООО, право на получение которых имеют собственники письменных обязательств, не участвовавшие в учредительных собраниях ООО.
Иными словами, размер доли состоит из стоимости выкупленных АО акций и акций, относительно которых выданы письменные обязательства об обмене на доли. А что делать с акционерами, которые не обратились за получением письменных обязательств? Имеют ли право на обязательство все акционеры? Скорее всего, именно такова позиция Госпред¬принимательства. Однако она неприемлема. Представляется правильным, что выдавать письменные обязательства должны только тем, кто обратился за ними.
Право собственности акционера на акцию все равно прекращается. Следовательно, риск оспаривания преобразования по причине принудительного лишения права собственности сохраняется. А значит, закрепление за обществом долей, отведенных для пассивных акционеров, не является гарантией неоспоримости преобразования.

Обязательственная компенсация

Второй подход предусматривает прекращение права собственности на акции пассивных участников. Им выплачивается денежная компенсация. Соответственно, новое общество создается без их участия. Такое решение проблемы кажется правильным.
Решение общего собрания о преобразовании является событием, с которым закон связывает изменение корпоративных правоотношений. Начинается изменение стороны правоотношений: вместо АО — общество-правопреемник. На основании этого решения у акционера возникают новые корпоративные права: обменивать акции на доли и требовать выкупа акций. Срок подачи заявления о выкупе не может быть продлен или возобновлен, поскольку после его окончания оборот акций АО будет приостановлен и станут невозможны какие-либо операции с ними. Поэтому неподача заявления о выкупе в определенный срок приводит к прекращению права на выкуп.
В то же время и право собственности на акции не может сохраниться, поскольку в результате преобразования АО оборот акций становится невозможен. При таких обстоятельствах право собственности на акцию прекращается в силу действия закона (а не решения общего собрания), а корпоративные правоотношения превращаются в обязательственные. У АО возникают денежные обязательства относительно выплаты компенсации стоимости акций.
Законом не определен механизм прекращения права собственности на акцию у пассивных акционеров. Поэтому такие отношения можно регулировать локальными (корпоративными) актами, в частности решениями общих собраний и планом преобразования. В указанных актах следует предусмотреть порядок определения компенсации стоимости акций и сроки выплаты. Для обеспечения равенства прав акционеров правильным было бы указывать ту же цену, которая была предложена акционерам во время обязательного выкупа.
Выполнение обязанности вы¬платить бывшим акционерам денежную компенсацию можно возложить на общество-правопреемника. Здесь действуют общие положения: в соответствии с ч.1 ст.528 ГК «выполнение обязанности может быть возложено должником на другое лицо, если из условий договора... других актов гражданского законодательства или сути обязательства не следует обязанность должника выполнить обязательство лично».

Правопреемник по плану

Решение о создании общества-правопреемника принимается собранием его участников. В соответствии со ст.87 закона об АО они принимают на совместном заседании решение об утверждении учредительных документов такого юридического лица и избрании (назначении) органов управ¬ления согласно требованиям законодательства.
Форма такого решения законом не определена. В отличие от АО, создание других хозяйственных обществ не имеет стадии учредительного собрания. Для их создания достаточно подписать учредительные документы. Однако довольно часто решение о создании общества фиксируется протоколом. Во время преобразования АО решение об утверждении учре¬дительных документов нужно зафиксировать в письменном виде. Кроме того, что принимают это решение, избирают органы управления общества.
В учредительном собрании принимают участие лица, явля¬ющиеся акционерами общества, которое преобразуется. На собрании каждый участник получает количество голосов согласно его долям в обществе-правопреемнике, собственником которых он может стать в результате преобразования АО. Однако количество голосов может иметь значение лишь во время избрания руководящих органов. По моему мнению, возможно только единогласное утверждение учредительных документов общества, ведь, если участник не согласен с ними, он не подпишет их, фактически отказавшись от участия в обществе на предложенных условиях.
Разделение долей (паев) происходит с сохранением соотношения между долями акционеров в уставном капитале преобразуемого АО. Принимается во внимание не абсолютное (1:1), а относительное (в процентах) соотношение долей акционеров. Между ними распределяется весь уставный капитал общества-правопреемника.
Следует иметь в виду, что согласно ч.5 ст.8 закона «О государственной регистрации юридиче¬ских лиц и физических лиц — предпринимателей» «учредительные документы юридического лица… подписываются учредителями (участниками) или уполномоченными лицами, если законом не установлен другой порядок их утверждения. Подлинность подписей учредителей (участников) или уполномоченных лиц на учредительных документах должна быть нотариально заверена, а учредительные договоры — нотариально удостоверены».
На практике возникают вопросы о правовых последствиях бездействия акционеров, имеющих право быть участниками общества-правопреемника. Допустим они не являются к нотариусу и не подписывают учредительные документы. Это делает невозможной регистрацию общества-правопреемника и нарушает права и интересы других участников.
По моему мнению, правовые последствия такого бездействия можно предусмотреть в плане преобразования. В частности, уста¬новить, что обмен акций на письменные обязательства выдать доли происходит в течение определенного срока (например, одного месяца после принятия решения) по заявлению акционера, имеющего право на такой обмен. Одновременно следует предусмотреть: будет считаться, что акционеры, не подавшие заявлений, не желают проводить обмен акций на доли, поэтому и не будут становиться участниками. Фактически они станут пассивными акционерами.
Целесообразным кажется установление календарного графика действий каждого акционера, который хочет обменять акции на долю, — начиная от принятия решения о преобразовании, заканчивая днем и часом подписания учредительных документов у нотариуса. План преобразования может содержать также как дополнение проект учредительных документов общества-правопреемника.

***

Следовательно, проблема пассивных акционеров имеет легальное решение. Следует составить правильный, продуманный, детальный план преобразования АО, включающий:
- подробный, четкий порядок обмена акций на доли;
- календарный график осуществления преобразования;
- проекты всех документов, необходимых для процесса преобразования;
- правовые последствия невыполнения акционерами действий, которые они должны совершить для того, чтобы стать участниками общества;
- механизм определения денежных сумм для компенсации стоимости акций тем, кто не обменял их на доли;
- порядок получения этих средств и последствия неполучения (внесение на депозит);
- полномочия комиссии по прекращению;
- внесение изменений и дополнений в план преобразования и т.п.