Адвокат, преподаватель КНУ Дмитрий Кухнюк

«Право обвиняемого на защиту в проектенового УПК само нуждается в защите»

Ожидается, что новый УПК будет способствовать достижению большего равноправия сторон. Насколько оправданы такие прогнозы, какие изменения ожидают адвокатов и достаточно лидля эффективной защиты тех прав, которыми проект их наделил? Об этом «ЗиБ» рассказал адвокат, преподаватель кафедры нотариального и исполнительного процесса и адвокатуры юридического факультета Киевского национального университета им. Т.Шевченко, кандидат юридических наук Дмитрий КУХНЮК.

«Нет баланса между процессуальными правами и обязанностями адвоката»

 — Отечественные юристы и иностранные эксперты, которые изучали проект нового Уголовного процессуального кодекса, считают его революционным. В чем вы видите его преимущества?

— Стремление принять новый УПК понятно, поскольку уголовное судопроизводство в настоящее время осуществляется по старому советскому кодексу, принятому в далеком 1960 году. Конечно, новый УПК нужно принимать, но подходить к этому следует взвешенно: прислушиваться к мнениям научных работников, практиков, учитывать лучший иностранный опыт и помнить, что в Украине действует Конституция и сложилась определенная правовая традиция. Основным направлением в реформировании уголовного судопроизводства должна быть защита прав, свобод и интересов человека и гражданина. Что касается положительных моментов проекта, то о них уже много сказано и написано прежде всего самими его разработчиками. Итак, проект предусматривает:

•  введение принципа состязательности не только в судебном разбирательстве, как это предусмотрено ст.161 действующего УПК, но и в ходе досудебного производства;
•  отказ от института возвращения уголовного дела на дополнительное расследование;
•  ограничение применения такой меры пресечения, как взятие под стражу;
•  введение альтернативных ей мер пресечения;
•   введение критериев допустимости доказательств и т.п.

Что касается адвокатов, то достижениями проекта являются:

• отказ от унизительного порядка отстранения защитника от участия в деле и замена его на цивилизованный отвод;
•  существенное сужение обстоятельств, которые исключают участие защитника в деле (оснований для отвода);
•  отказ от презумпции злоупотребления адвокатом своими процессуальными правами, препятствования им установлению истины в деле, затягивания расследования или судебного разбирательства дела (стст.48 и 61 действующего УПК);
•  предоставление адвокату права собирать доказательства и определенное расширение процессуальных возможностей для этого.

— Рабочая группа по вопросам реформирования уголовного судопроизводства, созданная Ассоциацией юристов Украины, в которую вы также входили, предложила 90 поправок к проекту УПК. Какие жизненно важные предложения, на которых настаивало адвокатское сообщество, не были учтены?

— Рабочая группа АЮУ сформулировала значительное количество предложений, которые подавались еще до первого чтения и преимущественно были направлены на обеспечение прав подозреваемого, обвиняемого и их защитника. Однако, к сожалению, большинство из них, законодатели проигнорировали. Они учли лишь 9 поправок и то в основном технических. Например, до первого чтения проект предусматривал, что у подозреваемого и обвиняемого не может быть больше 5 защитников. А в результате того, что часть предложений АЮУ была учтены, появилась норма, согласно которой в судебном производстве могут принимать участие не более 5 защитников. Хотя я вообще не понимаю, на кого рассчитана эта норма, ведь подавляющее большинство граждан не могут позволить себе хотя бы одного защитника. По-видимому, она рассчитана на политиков или бизнесменов, составляющих незначительный процент населения Украины. В соответствии с действующим УПК подозреваемый, обвиняемый или подсудимый могут иметь несколько защитников. Думаю, это достаточно обосновано, стоило бы сохранить данную норму.

Также разработчики проекта забыли наделить защитника процессуальными правами, но при этом тщательно прописали его обязанности. Можно сказать, что права у адвоката согласно проекту являются опосредованными. В частности, в ст.46 указано, что он пользуется процессуальными правами подозреваемого, обвиняемого, защиту которого осуществляет. Хотя треть прав, которые есть у последнего, применяться защитником не могут. Следовательно, объем процессуальных прав подозреваемого и обвиняемого не совпадает с объемом прав, которые должен иметь защитник, чтобы эффективно решать поставленные перед ним задачи. Нет баланса между процессуальными правами и обязанностями адвоката. При этом права таких представителей стороны обвинения, как прокурор, следователь, руководитель органа досудебного расследования, в проекте прописаны тщательно. Тогда как у адвоката есть только процессуальные обязанности и практически отсутствуют процессуальные права, поскольку он лишь пользуется процессуальными правами подозреваемого, обвиняемого, защиту которого осуществляет. Это может привести к таким негативным последствиям, как отождествление защитника с его подзащитным, который подозревается или обвиняется в совершении преступления, что недопустимо.

К тому же разработчики УПК вообще не дали определения понятию «защитник». Его нет среди основных терминов проекта, в отличие от терминов «следователь», «прокурор», «руководитель органа досудебного расследования», а в ст.45 документа, которая называется «Защитник», только указывается, кто может быть защитником. Следовательно, в проекте, в отличие от ч.1 ст.44 действующего УПК, вообще не определено, что это за участник уголовного производства и какие функции возложены на него в процессе.

Впрочем, то, что часть предложений все же нашла поддержку, можно считать достижением, а следовательно, время рабочая группа потратила недаром. Ассоциация юристов Украины также подала свои предложения до второго чтения, и надеюсь, что они, хотя бы частично, будут учтены.

— Одной из главных новелл проекта считается то, что в нем заложен принцип равенства и состязательно­сти защиты и обвинения. Зарубежные эксперты не скрывают, что, несмотря на выравнивание прав сторон, обвинение всегда будет иметь больше полномочий. Вы согласны, что достичь абсолютного паритета невозможно в принципе?

— Государственные представители — следователи и прокуроры — априори имеют больше полномочий, поскольку за ними стоит целый властный механизм с его системой принуждения. Для того чтобы защитник мог эффективно выполнять свои задачи, нужна определенная система сдерживаний и противовесов. В первую очередь нужно предоставить защитнику возможность активно участвовать в проведении процессуальных действий, а не только присутствовать во время допроса и других процессуальных действий. как предусмотрено в ч.5 ст.46 проекта, кроме того, несмотря на задекларированное равенство прав обвинения и защиты, следователь (ч.5 ст.40) и прокурор (ч.1 ст.36) являются самостоятельными в своей процессуальной деятельности, вмешательство в которую лиц, не имеющих на то законных полномочий, запрещается. При этом органы государственной власти, местного самоуправления, предприятия, учреждения и организации, служебные и физические лица обязаны выполнять законные требования и процессуальные решения следователя и прокурора. Относительно защитника таких предписаний в проекте нет.

Также, например, при собирании доказательств защитник может только инициировать проведение следственного или другого процессуального действия путем заявления соответствующего ходатайства, которое следователь по своему усмотрению может оставить без удовлетворения. Даже если адвокату предоставить чуть больше прав чем стороне обвинения, это, по моему мнению, не приведет к существенному перекосу процесса в сторону защиты. Абсолютного равенства между обвинением и защитой достичь сложно, практически невозможно, но стремиться к этому нужно, и для этого следует наделить сторону защиты как можно большими процессуальными возможностями.

 «В проекте УПК право на защиту неоправданно сужено»

 — В соответствии с проектом УПК защитником может быть только адвокат, фамилия которого внесена в Единый реестр адвокатов. В действу­ющем кодексе защитниками могут быть другие специалисты в области права, близкие родственники и законные представители. Вы считаете такое ограничение оправданным?

— Такое ограничение абсолютно не­целесообразно. Хотя я понимаю, что таким образом разработчики УПК хотели подчеркнуть, что защитником может быть только адвокат. Но проблема заключается в том, что сегодня такой реестр уже есть. По данным ВККА, более 4 тыс. лиц, которые внесены в него, фактически адвокатскую деятельность не осуществляют. Сегодня продолжаются дискуссии, можно ли считать адвокатами всех получивших свидетельство о праве заниматься адвокатской деятельностью. Я считаю, что адвокатами являются только те лица, которые получили свидетельство и осуществляют адвокатскую деятельность в организационных формах, определенных законом «Об адвокатуре». Такая техническая норма проекта может привести к тому, что фамилии большого количества лиц, имеющих свидетельство, внесут в реестр, но защитниками смогут быть далеко не все. Не понятно также, как подтверждать факт внесения в реестр. Для участия в каждом процессуальном действии нужно будет приносить выписку из реестра? Лучше сформулировать норму так, что защитником может быть лицо, имеющее свидетельство и осуществля­ющее адвокатскую деятельность в порядке и формах, определенных законом.

— Насколько удачно, по вашему мнению, в проекте сформулировано право на защиту?

— В проекте УПК оно неоправданно сужено. Обеспечение права на защиту является конституционным принципом уголовного процесса и одним из 9 основных принципов судопроизводства. К сожалению, Основной Закон не конкретизирует, что понимать под обеспечением права на защиту.

В новом УПК право на защиту сводится к даче объяснений по поводу подозрения или обвинения, которые в соответствии с проектом не являются источниками доказательств, а также к праву собирать доказательства, возможности лично принимать участие в процессе и пользоваться правовой помощью. Тогда как в действующем УПК право на защиту заключается в:

• предоставлении обвиняемому и другим лицам, на которых распространяется право на защиту, такой совокупности процессуальных прав, с помощью которых они могут защищать себя самостоятельно;

• предоставлении им возможности воспользоваться помощью профессионального защитника;

• возложении на лиц и органы, которые ведут расследование, обязанности до первого допроса разъяснить обвиняемому его права и предоставить возможность ими пользоваться;

• возложении на эти органы и этих лиц обязанности принять меры по охране личных и имущественных прав обвиняемого.

В соответствии с п.3 ч.2 ст.370 действующего УПК нарушение права на защиту является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и влечет за собой отмену или изменение приговора. Однако разработчики проекта пришли к тому, что существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона является уже не нарушение права на защиту, а только если судебное производство осуществлялось в отсутствие защитника, когда его участие является обязательным. Выходит, можно будет сознательно нарушать право обвиняемого на защиту, не опасаясь, что это приведет к отмене приговора судом апелляционной или кассационной инстанции.

Сегодня среди следователей распространена практика, когда в случае преднамеренных убийств дела сознательно возбуждают по менее тяжким обвинениям, чтобы избежать обязательного участия адвоката. За преднамеренное убийство с отягчающими обстоятельствами предусмотрено пожизненное лишение свободы. В данном случае участие защитника согласно действующему УПК является обязательным. Поэтому следователи преднамеренно идут на нарушение, чтобы получать явку с повинной или признательные показания в отсутствие защитника, а затем сделать переквалификацию и предъявить обвинение по другой статье. На такую практику, кстати, обратил внимание Европейский суд в решении по делу «Яременко против Украины».

Как видим, правоохранительные органы достаточно изобретательны. Поэтому, если данные новеллы введут, можно ожидать существенных нарушений прав на защиту большинства граждан. Следовательно, можно сказать, что право обвиняемого на защиту в проекте нового УПК само нуждается в защите.

Также в проекте существует проблема с определением круга лиц, которые имеют право на защиту и получение правовой помощи. По сравнению с действующим УПК ч.1 ст.20 проекта значительно сужает круг таких лиц. В соответствии с этой нормой право на защиту и правовую помощь защитника имеют лишь подозреваемый и обвиняемый, хотя в определении основных терминов к стороне защиты в уголовном производстве также отнесены подсудимый, осужденный, оправданный, лицо, в отношении которого предусмат­ривается применение принудительных мер медицинского или воспитательного характера или решался вопрос об их применении.

 «В Украине даже очень хороший кодекс могут применять с абсолютно иной целью»

 — Какие еще положения проекта нуждаются в усовершенствовании?

— Требует корректив п.4 ч.4 ст.47, в котором отмечается, что защитник имеет право отказаться от исполнения своих обязанностей в случае, когда такой шаг мотивирован недостаточными знаниями или некомпетентностью. По моему мнению, такая норма является дискриминационной и предусматривает, что адвокат является априори некомпетентным и не владеет достаточными знаниями. Вместо этого такое основание можно сформулировать иначе, например: адвокат может отказаться от защиты, когда по объективным причинам у него отсутствует надлежащая квалификация для предоставления правовой помощи в конкретном деле, которое является особенно сложным. Кстати, такой случай более удачно выписан в ч.2 ст.50 Правил адвокатской этики. Вообще сам термин «привлечение защитника», по моему мнению, является неудачным. Почему именно привлечение, а не приглашение?

Также есть замечания к ст.50 проекта, которая предусматривает, что для подтверждения полномочий защитник может предъявлять либо ордер установленного образца, либо договор о предоставлении правовой помощи. Однако существенным условием такого договора является размер гонорара адвоката и расходы, связанные с выполнением поручения. Зачем следователю знать размер гонорара адвоката и расходы, связанные с предоставлением правовой помощи, для подтверждения полномочий защитника? Кроме того, предъявление указанного договора может привести к раскрытию адвокатской тайны.

Нецелесообразно прописывать в кодексе (ст.51 проекта) положения относительно заключения договора с защитником, поскольку они касаются гражданско-правовых отношений между адвокатом и клиентом, а следовательно, должны регулироваться гражданским законодательством и законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» и «Об адвокатуре», а не УПК.

Кроме того, ст.87 (недопустимость доказательств, полученных в результате существенного нарушения прав и свобод человека) следует дополнить нормой, которая, кстати, успешно действует в УПК РФ. Звучит она следующим образом: «Суд обязан признать недопустимыми показания подозреваемого, обвиняемого, полученные в ходе досудебного расследования в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде». То есть если показания выбиты, то подозреваемый может отказаться от них в суде и их не будут учитывать. В связи с этим нет смысла выбивать показания в отсутствие адвоката. Следовательно, если такую норму введут, то это будет способствовать более частому привлечению защитника к проведению процессуальных действий. Вместе с тем в какой-то мере будет теряться смысл применения пыток с целью получения признания в совершении преступления и оказании давления на обвиняемого с целью заставить его отказаться от защитника. Если такая норма действует даже в России, то почему бы нам ее не позаимствовать?

Нельзя, по моему мнению, использовать такое нововведение, как электронные средства контроля, при применении каких-либо других мер пресечения, кроме домашнего ареста. Поскольку это существенно будет нарушать права и свободы граждан, в частности гарантированные Конституцией право на невмешательство в личную и семейную жизнь и право на свободу передвижения.

— Как думаете, вам и вашим коллегам будет трудно адаптироваться к новым законодательным реалиям? Существуют ли, по вашему мнению, определенные риски в применении нового кодекса?

— Надеюсь, что мне и моим коллегам будет не очень сложно. Правда, ввести в действие новый кодекс планируют уже с 1 сентября нынешнего года, а это крайне сжатые сроки для того, чтобы те люди, которые ведут уголовный процесс (судьи, прокуроры, следователи), могли тщательно изучить акт. Мне кажется, такая оперативность может быть опасной с точки зрения нарушения прав и свобод граждан. Следовательно, вводить в действие новый УПК нужно не раньше 1 января следующего года. Очевидно, что у разработчиков есть определенная эйфория от того, что они подготовили такой важный и большой по объему документ, а также от одобрительных заключений иностранных экспертов. Однако последние воспринимают положения УПК сквозь призму своих правовых систем. Это представители правовых государств, где судебная власть является независимой, а законы уважают. Иностранцы убеждены, что предложенные нормы будут действовать и у нас. Но, как свидетельствует практика, в Украине даже очень хороший кодекс могут применять с абсолютно иной целью. Хотелось бы, чтобы новый УПК не постигла участь Налогового кодекса, в который почти еженедельно вносятся изменения.

 «Принудительное объединение адвокатов может стать инструментом их подчинения власти»

 — Вскоре в парламенте должен появиться законопроект «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Что сегодня является основным камнем преткновения в процессе реформирования адвокатуры?

— Одним из краеугольных камней этой реформы является вопрос организации адвокатского самоуправления. Так, насколько мне известно, предусматривается реорганизация адвокатуры в одно или несколько юридических лиц, основанных на принудительном членстве адвокатов. Однако ни в одном международном документе не требуется, чтобы в Украине было создано какое-то одно объединение с обязательным членством в нем всех адвокатов. Выбор модели организации должен осуществляться с учетом волеизъявления самих адвокатов. Очевидно, при централизованном управлении будут расти внешние угрозы для независимости адвокатуры, в частности со стороны политических партий. Вектор формирования и осуществления власти в адвокатуре не должен быть направлен сверху вниз. Исключительно адвокаты, а не управленческая верхушка, которая достаточно легко поддается влиянию, должны решать общие вопросы адвокатского сообщества. Создание в Украине национальной палаты или ассоциации адвокатов с обязательным членством в ней всех адвокатов, как по мне, является несколько преждевременным, ведь это может стать инструментом подчинения адвокатуры власти. По данным ВККА, на сегодня в Украине насчитывается около 32 тыс. адвокатов. Представьте себе организацию с таким количеством членов! И каким привлекательным кажется кресло ее руководителя: получить власть над армией адвокатов и контроль над денежными потоками от обязательных членских взносов, взносов за сдачу квалификационных экзаменов, от обязательной стажировки, повышения квалификации и т.п.

— К какой модели адвокатского самоуправления склоняетесь вы?

— Для того чтобы создать эффективное самоуправление, достаточно определить полномочия собрания адвокатов региона, а также порядок его созыва и проведения. Как по мне, собрания адвокатов могли бы стать основным элементом самоуправления на региональном уровне. К сожалению, действующий закон не предусматривает создание исполнительных органов адвокатского самоуправления, которые бы действовали в период между собраниями.

В Украине с момента принятия закона 5 раз проводились съезды адвокатов, но пока только с одной целью — для назначения 3 представителей в состав Высшего совета юстиции. Впрочем, съезд мог бы стать высшим органом адвокатского самоуправления в общегосударственном масштабе. Однако для этого ему недостает полномочий, а также порядка созыва и проведения, определенных законом.

Кроме этого, не хватает представительского органа адвокатуры на общегосударственном уровне. Эти функции мог бы выполнять Совет адвокатов Украины или другой орган, который бы действовал в период между съездами. Думаю, если создать систему указанных органов, то этого будет достаточно для формирования эффективной системы адвокатского самоуправления и выполнения обязательств нашего государства перед Советом Европы, касающихся защиты независимой юридической профессии. А принудительное объединение адвокатов не нужно.