Закон і Бізнес


Как уволить чиновника

Даже обвинительный приговор не является безусловным основанием для прекращения публичной службы


Законотворчество, №31 (966) 31.07—06.08.2010
4595

Законодательство о публичной службе сейчас разрозненное, неунифицированное, находится на стадии развития. В нем отсутствуют единые основания прекращения публичной службы. Таким предисловием Высший административный суд сопроводил проведенный им анализ причин отмены Верховным Судом решений ВАС, пересмотренных в прошлом году по исключительным обстоятельствам, который изложен в информационном письме от 26.05.2010 №753/11/13-10.


Общие правила и специальные исключения

Рассматривая споры, касающиеся увольнения публичных служащих, следует учитывать, что приоритетными для этой категории дел являются нормы специальных законов, а нормы трудового законодательства должны применяться только в случаях, если нормами специальных законов не урегулированы спорные отношения и если возможность такого применения прямо оговорена в специальном законе.
Поэтому, если в специальных законах («О милиции», «О Кабинете Министров Украины» и т.п.) не предусмотрено или прямо запрещено применение норм трудового законодательства, лицо может быть уволено исключительно на основаниях, оговоренных в настоящих актах. В то же время ряд специальных законов («О государственной службе», «О службе в органах местного самоуправления» и др.) предусматривает возможность распространения на служебные отношения трудового законодательства. В связи с этим судам необходимо исходить из того, что основания прекращения службы в таком случае делятся на общие, предусмотренные Кодексом законов о труде, и специальные, предусмотренные соответствующими актами.
Общие основания увольнения государственных служащих предусмотрены ст.36 КЗоТ. Это:
1) соглашение сторон;
2) истечение срока (пп.2 и 3 ст.23), кроме случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;
3) призыв или поступление работника на военную службу, направление на альтернативную (невоенную) службу;
4) расторжение договора по инициативе работника (стст.38, 39), по инициативе руководителя государственного органа (стст.40, 41) либо по требованию профсоюзного или другого уполномоченного на представительство трудовым коллективом органа (ст.45);
5) перевод работника, с его согласия, в другой государственный орган, в учреждение, организацию или переход на выборную должность;
6) отказ служащего от перевода на работу в другую местность вместе с государственным органом, учреждением, организацией, а также отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда;
7) вступление в законную силу приговора суда, которым служащий осужден (кроме случаев условного осуждения и отсрочки исполнения приговора) к лишению свободы, исправительным работам не по месту работы либо к другому наказанию, исключающему возможность продолжения этой работы;
8) основания, предусмотренные контрактом.
Чаще всего трудовой договор с публичными служащими расторгается на следу¬ющих основаниях:
- по инициативе служащего (стст.38, 39);
- по инициативе руководителя государственного органа (стст.40, 41).
Специальные основания прекращения госслужбы содержатся в ст.30 закона «О государственной службе»:
1) нарушение условий реализации права на государственную службу;
2) несоблюдение связанных с прохождением государственной службы требований;
3) достижение предельного возраста прохождения государственной службы;
4) отставка служащих, занимающих должности первой или второй категории;
5) выявление или возникновение обстоятельств, препятствующих пребыванию на государственной службе;
6) отказ от принятия присяги или ее нарушение;
7) непредоставление сведений о доходах или предоставление неправдивых сведений.
Аналогичный перечень, кроме случаев нарушения присяги, приведен в ст.20 закона «О службе в органах местного самоуправления».
В результате изучения судебной практики установлено, что наибольшее количество дел этой категории составляют дела по поводу ¬определения оснований, согласно которым прекращается прохождение публичной службы.

Усилия при ликвидации

Вопрос прекращения публичной службы в результате ликвидации публичного органа нормами специальных законов не урегулирован. Поэтому при рассмотрении дел этой категории применяются нормы КЗоТ.
По содержанию п.1 ч.1 ст.40 КЗоТ, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть разорваны собственником или уполномоченным им органом лишь в случае «изменений в организации производства и труда, в том числе ликвидации, реорганизации, банкротства или перепрофилирования предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников».
Увольнение на основаниях, указанных в пп.1, 2 и 6 ст.40 КЗоТ, «допускается, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу» (ч.2 ст.40 КЗоТ).
Согласно ч.2 ст.36 кодекса «изменение подчиненно¬сти предприятия, учреждения, организации не прекращает действия трудового договора». Частью 3 этой статьи установлено, что «при смене собственника предприятия, а также при его реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) действие трудового договора работника продолжается. Прекращение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного органа возможно только в случае сокращения численности или штата работников».
Отменяя постановление ВАС от 9.04.2009, принятое по делу по иску гр.П. к Государственной таможенной службе о признании противоправными и отмене приказов об его увольнении в связи с ликвидацией таможенного поста «Рава-Русская» Западной региональной таможни, Верховный Суд отмечает, что кассационный суд, отказывая в исковых требованиях, не мотивировал неприменение ч.2 ст.40 КЗоТ.
Кроме того, кассационный суд, отменяя решения низших судов и принимая новое решение, как и суды первой и апелляционной инстанций, проверяя наличие или отсутствие факта ликвидации юридического лица публичного права, исходил из положений Гражданского кодекса. В то же время, как отмечается в ч.3 ст.81 ГК, кодексом устанавливаются порядок создания, организационно-правовые формы, правовой статус юридических лиц частного права. Порядок образования и правовой статус юридиче¬ских лиц публичного права устанавливаются Конституцией и законом.
Следовательно, рассматривая дела об освобождении публичного служащего от долж¬ности в связи с ликвидацией публичного учреждения, необходимо:
- проверить наличие или отсутствие факта ликвидации юридического лица публичного права согласно Конституции и действующему законодательству;
- установить, приняла ли администрация все возможные меры для перемещения или перевода публичного служащего, иного его трудо¬устройства, как это прямо преду¬смотрено ч.2 ст.40 КЗоТ.

Сокращение без дальнейшего использования

Как отмечалось выше, п.1 ч.1 ст.40 КЗоТ предусмотрено, что трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до окончания срока его действия могут быть расторгнуты собственником предприятия или уполномоченным им органом также в результате сокращения численности или штата работников. При этом «преимущественное право на ¬оставление на работе предоставляется работникам с более высокой квалификацией и производительностью труда» (ч.1 ст.42 КЗоТ). Кроме того, «преимущество в оставлении на работе может предоставляться и другим категориям работников, если это предусмотрено законодательством Украины» (ч.3 ст.42 КЗоТ).
В то же время правоотношения, возникающие при увольнении публичного служащего в связи с сокращением штатов, регулируются специальным законодательством, если таковое имеется. Например, удовлетворяя иск в части восстановления гр. В. в должности старшего опер¬уполномоченного по особо важным делам Управления налоговой милиции ГНАУ в Одесской области, суды первой, апелляционной и кассационной инстанций исходили из того, что Государственная налоговая администрация нарушила нормы, регулирующие прекращение трудовых отношений, а именно: стст.40, 42, 492 КЗоТ.
В частности, Высший административный суд (определение от 19.02.2009), оставляя кассационную жалобу ГНА в Одесской области без удовлетворения, исходил из того, что это юридическое лицо нарушило нормы стст.42 та.492 КЗоТ: было нарушено преимущественное право гр. В. на оставление на работе или на перевод на другую работу, к тому же при сокращении штатов не все сотрудники подразделения, в котором проходил службу истец, были уволены по сокращению штатов.
Обосновывая свою правовую позицию, ВАС указывает, что порядок прохождения службы лиц начальственного состава налоговой милиции регулируется следующими специальными актами:
- законом «О государственной налоговой службе»;
- законом «О милиции»;
- Положением о прохождении службы рядовым и начальственным составом органов внутренних дел Украинской ССР, которое было ¬утверждено постановлением КМ УССР от 29.07.91 №114.
Однако ими не урегулированы правоотношения, касающиеся порядка решения во¬просов о преимущественном оставлении на службе лиц начальственного состава налоговой милиции в случае сокращения штатов.
Поскольку нормами специальных законов не урегулированы спорные правоотношения, ВАС пришел к выводу о применении согласно ч.7 ст.9 КАС стст.40, 42, 492 КЗоТ как закона, который регулирует подобные правоотношения.
Однако Верховный Суд, отменяя определение ВАС, указал на ошибочность позиции предыдущих судебных инстанций.
Так, ВС указал, что нормы КЗоТ не могут быть применены, поскольку этот кодекс согласно ст.3 регулирует трудовые отношения работников всех предприятий, организаций, учреждений независимо от формы собственности и на спорные правоотношения не распространяется.
Правоотношения, возникающие при увольнении публичного служащего в связи с сокращением штатов, регулируются специальным законодательством. В частности, согласно ч.1 ст.24 закона «О государственной налоговой службе» лица начальственного состава налоговой милиции проходят службу в порядке, установленном законодательством для лиц начальственного состава органов внутренних дел. Разделом VІІ Положения о прохождении службы рядовым и начальственным составом органов внутренних дел Украинской ССР предусмотрено увольнение со службы, в частности, в случае сокращения штатов — при отсутствии возможности дальнейшего использования на службе.
Это значит, что увольнение со службы лиц налоговой милиции на основании сокращения штатов урегулировано специальным законодательством, а не нормами КЗоТ. Таким образом, судам следует проверять, была ли у ответчика возможность использовать в дальнейшем публичного служащего на работе, как предусмотрено положением №114 (с изменениями, внесенными постановлением КМ от 9.07.2008 №624).

Осужденные без судимости

Согласно ст.1 закона «О государственной службе» «государственная служба в Украине — это профессиональная деятельность лиц, которые занимают должности в государственных органах и их аппарате, предусматривающие практическое выполнение заданий и функций государства, и получают заработную плату за счет государственных средств. Эти лица являются государственными служащими и имеют соответствующие служебные полномочия».
В соответствии с п.5 ч.1 ст.30 закона, кроме общих оснований, предусмотренных КЗоТ, государственная служба прекращается в случае «выявления или возникновения обстоятельств, препятствующих пребыванию на государственной службе». Статьей 12 закона предусмотрены ограничения, связанные с принятием на государственную службу. В частности, в ней отмечено, что «не могут быть избранными или назначенными на должность в государственном органе и его аппарате лица, которые… имеют судимость, что является несовместимым с заниманием должности».
Рассматривая дела указанной категории, необходимо выяснить, относится ли лицо в соответствии с действу¬ющим законодательством к имеющим судимость.
Отменяя определение ВАС от 20.03.2009, ВС обращает внимание, что вынесение публичному (государственному) служащему обвинительного приговора за совершение им преднамеренного деяния с использованием служебного положения еще не является безусловным основанием для прекращения публичной службы.
Согласно ч.1 ст.88 Уголовного кодекса «лицо признается имеющим судимость со дня вступления обвинительного приговора в законную силу и до погашения или снятия судимости». А вот «лица, осужденные по приговору суда без назначения наказания или освобожденные от наказания либо отбывшие наказание за деяние, преступность и наказуемость которого устранена законом, признаются не имеющими судимости» (ч.3 этой статьи).
Частью 2 ст.86 УК преду¬с¬мотрено, что «законом об амнистии лица, совершившие преступление, могут быть полностью или частично ¬освобождены от уголовной ответственности или от наказания». То есть публичные служащие, которые освобождены от наказания и которым наказание суд назначил, но в приговоре говорится о его окончательном и безусловном неисполнении, признаются не имеющими судимости, поэтому основания для их увольнения по п.5 ст.30 закона «О государственной службе» отсутствуют.

За невыполнение полномочий

Местное самоуправление в Украине осуществляется по принципу сочетания местных и государственных интересов. Задачей органов местного самоуправления является реализация как собственных полномочий, так и делегированных государством полномочий. В любом случае очевидно, что службу в органах местного самоуправления и государственную службу необходимо рассматривать как равнопорядковые виды публичной службы.
После принятия в 1997 го¬ду закона «О местном самоуправлении в Украине» действие закона «О государственной службе» распространяется и на должностных лиц органов местного самоуправления. Однако такая позиция не отражала специфики и автономности службы в органах местного самоуправления, поэтому 7.06.2001 был принят закон «О службе в органах местного самоуправления».
При определении условий и порядка назначения, прохождения и прекращения службы, как правило, используется та же правовая база, что и при регулировании соответствующих вопросов относительно государственных служащих. В то же время основания прекращения полномочий председателей сельских, поселковых, городских советов имеют некоторые особенности.
Частью 2 ст.42 закона «О местном самоуправле-нии в Украине» от 21.05.97 №280/97-ВР установлено, что «полномочия сельского, поселкового, городского председателя могут быть прекращены досрочно в случаях, преду¬смотренных данным законом». В частности, если он нарушает Конституцию или законы Украины, права и свободы граждан, не обеспечивает осуществления предоставленных ему полномочий (ч.2 ст.79 указанного закона).
Из содержания ст.46 настоящего акта следует, что сельский, поселковый, городской советы проводят свою работу сессионно. «Первую сессию сзывает и ведет председатель соответствующей территориальной избирательной комиссии. Следующие сессии сзываются сельским, поселковым, городским председателем» (ч.4). «Сессия совета сзывается по мере необходимости, но не реже чем раз в квартал, а по во¬просам отведения земельных участков — не реже чем один раз в месяц» (ч.5). «В случае немотивированного отказа сельского, поселкового, городского председателя или если у него нет возможности созвать сессию совета, ее созывает секретарь этого совета» (ч.6).
Из содержания последней нормы следует, что без поручения сельского, поселкового, городского председателя секретарь этого совета сзывает сессию только в случаях: если сельский, поселковый, городской председатель без уважительных причин не созвал сессию в двухнедельный срок после наступления условий, предусмотренных ч.7 этой статьи (сессия сельского, поселкового, городского совета должна быть созвана по предложению не меньше 1/3 депутатов от общего состава соответствующего совета, исполнительного комитета сельского, поселкового, городского совета), или если председатель не созвал сессию в сроки, предусмотренные данным законом, в частности и по уважительным причинам.
«Решение о созыве сессии доводится до сведения депутатов и населения не позже чем за 10 дней, а в исключительных случаях — не позже чем за день до сессии с указанием времени созыва, места проведения и вопросов, которые предусматривается внести на рассмотрение совета» (ч.9 в редакции, действующей на время возникновения спорных правоотношений).
Таким образом, нарушение порядка созыва сессии и процедуры подготовки вопросов к рассмотрению на ней приводит к принятию противоправных решений. К такому выводу, в частности, пришел ВС, отменив определение ВАС от 19.11.2008 и отметив: поскольку суду первой инстанции ответчиком не предоставлены доказательста отказа (уклонения) председателя сельского совета от созыва сессии совета в двухнедельный срок или невозможности ее созыва председателем, то вывод суда о том, что 4-е заседание 3-й сессии V демократического созыва совета созвало не уполномоченное на это лицо, вопреки требованиям закона №280/97-ВР и регламента совета, является правильным. Кроме того, обоснованным является и вывод суда о том, что не соответствует предписаниям законодательства вручение сообщения о проведении пленарного заседания 21.12.2006 гр. С. вечером 20 декабря без каких-либо проектов решений, без ознакомления с содержанием представления прокурора.