«Верховный» пересмотр

Выраженные ВС позиции свидетельствуют о наличии у судов проблем с правоприменением

Как сообщалось в предыдущем номере «ЗиБ», Судебной палатой по уголовным делам Верховного Суда проведено обобщение практики пересмотра ВС решений по уголовным делам на основаниях, указанных в ст.400-12 Уголовно-процессуального кодекса. В предложенной части документа речь идет о правовых позициях ВС, выраженных по результатам рассмотрения дел, и о практике пересмотра ВС решений на основании установления международным судебным учреждением, юрисдикция которого признана Украиной, нарушения последней международных обязательств при решении дела судом.

Позиции сформированы

Представляем соответствующие правовые позиции ВС, выраженные им по результатам пересмотра судебных решений.

Нормы «Особенной части» УК должны базироваться на нормах «Общей части» кодекса. Это специально указал законодатель в ст.65 УК, которой установлены общие принципы назначения наказания. Согласно ч.1 данной статьи суд назначает наказание не только в пределах, установленных в санкции статьи (санкции части статьи) «Особенной части» УК, предусмат­ривающей ответственность за совершенное преступление, учитывая степень тяжести последнего, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и обременяющие наказание, но и в соответствии с положениями «Общей части» кодекса.

Учитывая приведенные положения уголовного законодательства, суд при назначении наказания должен учитывать не только пределы наказуемости деяния, установленные в соответствующей санкции статьи «Особенной части» УК, но и те нормы «Общей части» УК, в которых регламентируются цели, система наказаний, основания, порядок и особенности применения отдельных его видов, а также другие вопросы, связанные с назначением наказания, способные повлиять на выбор (избрание) судом определенных его вида и меры, в том числе и положения, предусмотренные ч.2 ст.59 УК.

В соответствии с этими положениями, конфискация имущества устанавливается за тяжкие и особо тяжкие корыстные преступления и т.п. Если санкцией соответствующей статьи УК предусмотрено обязательное дополнительное наказание в виде конфискации имущества, но преступление совершено не из корыстных побуждений, то такое дополнительное наказание не может быть применено. В этом случае должна применяться норма «Общей части» УК, а именно ч.2 ст.59 УК (постановление ВС от 4.04.2011, дело №1-кс11; постановление ВС от 12.09.2011, дело №5-кс11).

Количественные критерии ст.68 УК не применяются к статьям (частям статей) «Особенной части» УК, санкции которых предусматривают наказание в виде пожизненного лишения свободы, поскольку такое наказание не имеет временного измерения (постановление ВС от 12.09.2011, дело №16-кс11).

Если диспозицией соответствующей части статьи «Особенной части» УК повторность не предусмотрена как квалифицирующий признак преступления, то она (повторность) может быть учтена как обстоятельство, отягчающее наказание.

В соответствии с ч.4 ст.67 УК, если какое-либо из обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотрено в статье «Особенной части» кодекса как признак преступления, влияющий на его квалификацию, суд не может еще раз учитывать его при назначении наказания как отягча­ющий последнее.

Как видно из вынесенных по делу судебных решений, по признаку повторности квалифицированы лишь действия осужденной, создающие состав преступления, предусмотренный ч.4 ст.191 УК.

В ч.2 ст.191, чч.1 и 2 ст.366 УК, по которым также квалифицированы действия осужденной, повторность как признак, влияющий на квалификацию преступления, не предусмотрена, поэтому она могла быть учтена как обстоятельство, отягчающее наказание, назначенное лицу, виновному в совершении этих преступ­лений (постановление от 10.10.2011, дело №17-кс11).

Дополнительное наказание, предусмот­ренное санкцией ч.1 ст.366 УК (до изменения ее редакции законом «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно ответственности за коррупционные правонарушения» от 7.04.2011 №3207-VI), суд может назначать осужденному лишь при назначении основного наказания в виде ограничения свободы.

Санкцией ч.1 ст.366 УК (до изменения ее редакции вышеуказанным законом) было предусмотрено наказание в виде штрафа до 50 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан или ограничения свободы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет.

По грамматическому способу толкования расположение разделительного союза «или» в тексте санкции является местом синтаксического разрыва текста, и поэтому один из видов основного наказания (штраф) следует рассматривать как альтернативный вид другому, указанному в этой же санкции виду основного наказания (ограничение свободы). Таким образом, дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в данном случае может быть применено только при назначении основного наказания в виде ограничения свободы. Суд может назначить дополнительное наказание и при назначении основного наказания в виде штрафа только на основании ч.2 ст.55 УК с обязательной ссылкой на эту норму «Общей части» УК в вынесенном приговоре (постановление ВС от 28.11.2011, дело №19-кс11; постановление ВС от 21.11.2011, дело №25-кс11).

Отношение к деяниям

Определяющим для правильной уголовно-правовой оценки последовательного совершения деяний, альтернативно указанных в уголовно-правовой норме (в частности, в ст.263 УК), является выяснение содержания субъективного отношения виновного лица к совершенным им деяниям.

Если у такого лица был единый умысел, касающийся приобретения, ношения, хранения и сбыта боевых припасов или взрывчатых веществ, совершенные им деяния относительно одного и того же предмета преступления, без значительного разрыва во времени, следует рассматривать как единое (единичное) преступление; при этом незавершенность последнего деяния на признание преступления законченным не влияет и оно должно квалифицироваться по ч.1 ст.263 УК.

Совершение же лицом не одного, а нескольких деяний (в том числе незаконченных), альтернативно указанных в определенной уголовно-правовой норме, подлежит учету в пределах такого общего принципа назначения наказания, как назначение наказания с учетом степени тяжести совершенного преступления (п.3 ч.1 ст.65 УК) (постановление ВС от 20.06.2011, дело №5-кс11).

Платежные (банковские) карточки являются разновидностью официальных документов и могут быть предметом преступ­лений, предусмотренных чч.1,2 ст.357 УК. Признание документов важными личными документами, как предмета преступления, предусмотренного ч.3 этой же статьи УК, осуществляется с учетом специфических признаков и важности данных документов для конкретного лица. Для квалификации действий виновного лица по конкретной части ст.357 УК следует устанавливать наличие прямого умысла на незаконное завладение именно теми документами, которые являются предметом преступления.

Если лицо с целью уклонения от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей) совершает служебный подлог, являющийся одним из способов такого уклонения, то последствия, которые привели к фактическому непоступлению в бюджет или государственные целевые фонды средств в соответствующих размерах, охва­тываются диспозицией конкретной части ст.212 УК и не могут одновременно расцениваться как тяжкие последствия в понимании ч.2 ст.366 УК.

Норма ст.356 УК установлена с целью предупредить (предостеречь), запретить совершение самоуправных (по собственному усмотрению), вопреки установленному законом порядку, каких-либо действий против прав и охраняемых законом интересов отдельного гражданина или предприятия, учреждения или организации, которые оспаривают правомерность таких действий. Если такие действия совершены и ими нанесен значительный ущерб интересам граждан либо государственным или общественным интересам, либо интересам собственника, для лица, совершившего такие действия, наступает уголовная ответственность.

Согласно п.1 ч.1 ст.400¹² УПК ВС вправе пересматривать решения и, при наличии для этого оснований, вмешиваться в случае, если имеет место неодинаковое применение судом кассационной инстанции одних и тех же норм уголовного закона относительно подобных общественно опасных деяний, что повлекло принятие разных по содержанию решений.

Преступление, предусмотренное ст.286 УК, относится к преступлениям с так называемым материальным составом. Поэтому признаком его объективной стороны, характеризующим совершенное деяние, является не любое из нарушений правил безопасности дорожного движения, а только те из них, которые создают реальную возможность наступления общественно опасных последствий, предусмотренных чч.1,2 или 3 данной статьи, и, следовательно, находятся с ними в причинной связи.

Статьей 364 УК предусмотрена ответственность за злоупотребление властью или служебным положением, под которым в диспозиции ч.1 данной статьи понимается преднамеренное, из корыстных побуждений или в других личных интересах либо в интересах третьих лиц, использование служебным лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы.

В прим.1 к ст.364 УК указано, что служебными лицами являются лица, постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности должности, связанные с выполнением организационно-предписывающих или административно-хозяйственных обязанностей, либо исполня­ющие такие обязанности, имея специальные полномочия.

Помощник прокурора в понимании ст.364 УК — субъект преступления, поскольку в соответствии с задачами прокуратуры, определенными законом «О прокуратуре», является лицом, наделенным властными полномочиями.

Прикладное значение

В соответствии с положениями ч.2 ст.389 УК субъектом преступления может быть лишь лицо, приговоренное к наказанию в виде общественных или исправительных работ. В связи с этим лицо, которому указанные виды наказания заменены на основании других решений, не может быть субъектом преступления, предусмот­ренного ч.2 ст.389 УК (постановление от 12.04.2012, дело №1-кс 12).

Приведенные правовые позиции, выраженные ВС во время пересмотра судебных решений по уголовным делам, свидетельствуют о наличии в правоприменении судами проблем, требующих соответствующего решения. Поэтому правовые позиции ВС имеют прикладное значение в правоприменительной практике. Статьей 400²⁵ УПК определена обязательность выводов ВС, изложенных в решении, для всех субъектов властных полномочий, а также для всех судов.

В то же время, несмотря на то, что ст.400²² УПК предусматривает возможность постановления ВС нового решения,  как свидетельствуют статистические данные, ни одного нового решения по результатам пересмотра решений по уголовным делам вынесено не было. Это объясняется тем, что процессуальные полномочия, которые имеет ВС, касаются лишь решений суда кассационной инстанции. Вместе с тем на практике имеют место случаи, когда кассационная инстанция ошибочно оставляет без изменения решения низших судов. В такой ситуации постановить новое судебное решение без соответствующего вмешательства в эти решения невозможно, даже если бы такое вмешательство было в интересах осужденного.

Например, при рассмотрении дела в отношении К. судьи Судебной палаты по уголовным делам ВС пришли к выводу, что назначенное приговором Килийского районного суда Одесской области от 5.05.2010 наказание К. за покушение на совершение преступления, предусмотренного ст.186 УК, превышает 2/3 максимального срока самого строгого вида наказания, предусмотренного в санкции ч.3 ст.186 УК, что противоречит требованиям ч.3 ст.68 УК.

Однако, учитывая то, что это судебное решение было оставлено без изменений определением коллегии судей судебной палаты по уголовным делам ВСС от 10.10.2011, что и стало основанием для пересмотра данного решения на основании неодинакового применения нормы материального права, Судебная палата по уголовным делам ВС пришла к выводу, что без отмены решения суда первой инстанции вынесение нового решения по этому делу является невозможным (постановление от 12.04.2012, дело №7кс12).

Аналогичная ситуация возникла и при рассмотрении дела К., которому Каменский районный суд Черкасской области приговором от 30.03.2011 по ч.1 ст.366 УК (в редакции на 1.09.2011) назначил основное наказание в виде штрафа и дополнительное наказание — лишение права занимать должности, связанные с выполнением организационно-предписывающих функций, на срок 1 год.

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам ВСС определением от 20.10.2011 указанный приговор изменила. Последнее касалось лишь порядка исполнения этого приговора и приговора того же районного суда в отношении К. от 17.11.2011. В остальном приговор оставлен без изменений, что и стало причиной пересмотра ВС указанного определения на основаниях неодинакового применения норм материального права.

В этом случае судьи Судебной палаты по уголовным делам ВС, установив неправомерность назначения судом первой инстанции К. дополнительного наказания по ч.1 ст.366 УК, также пришли к выводу о невозможности вынесения нового судебного решения, поскольку это требует отмены не только определения суда кассационной инстанции, но и приговора суда первой инстанции (постановление от 12.04.2012, дело №5-кс12).

Неоднозначное основание

Среди международных судебных учреждений, юрисдикция которых признана Украиной, учитывая специфику вопросов, решаемых этими судебными учреждениями, самое прямое отношение к деятельности судебной ветви власти в нашей стране имеет юрисдикция Европейского суда по правам человека.

Значение деятельности этого международного учреждения для судебной системы Украины заключается в первую очередь в раскрытии, толковании ключевых понятий, положений Конвенции о защите прав человека и основополага­ющих свобод.

Кроме того, решения ЕСПЧ имеют и практическое значение в соответствии с законом «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» от 23.02.2006 №3477-IV.

Правовое основание возможности пересмотра ВС судебных решений на основаниях нарушения Украиной международных обязательств при решении дела судом является достаточно неоднозначным как с позиции подсудности, так и с точки зрения предмета судебного исследования.

Со времени вступления в силу закона «О судоустройстве и статусе судей» от 7.07.2010 №2453-VI ВС пересматривал судебные решения на основании, преду­смотренном п.2 ч.1 ст.400¹² УПК, независимо от характера допущенных нарушений. Однако после вступления в силу закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно рассмотрения дел Верховным Судом Украины» от 20.10.2011 №3932-VI возможность такого пересмотра существенно сузилась.

Так, в соответствии с положениями ч.4 ст.400¹⁸ УПК, если по результатам рассмот­рения вопроса о допуске дела к производству на основании, предусмотренном п.2 ч.1 ст.400¹² УПК, будет установлено, что нарушение Украиной международных обязательств является следствием несоблюдения норм процессуального права, ВСС выносит определение об открытии производства по делу и решает вопрос о необходимости его истребования. Рассмотрение такого дела осуществляется коллегией судей судебной палаты по уголовным делам ВСС по правилам, установленным для пересмотра дел в кассационном порядке.

Процессуальные нарушения

Анализируя уголовные дела, явля­вшиеся предметом пересмотра ВС, можно прийти к выводу, что нарушения норм конвенции, которые констатировал ЕСПЧ, выявленные во время рассмотрения дела судом, были связаны именно с несоблюдением норм процессуального законодательства.

Европейский суд по делу «П. против Украины» решением от 20.05.2010, которое приобрело статус окончательного 20.08.2010, констатировал нарушение в отношении П. п.1 ст.6 конвенции (постановление ВС от 16.05.2011, дело №2-кс11).

Как видно из мотивировочной части указанного решения, к такому выводу ЕСПЧ пришел в связи с тем, что жалоба П., поданная в порядке кассационного обжалования, была рассмотрена 9.04.2002 и отклонена ВС как ходатайство о пересмотре судебных решений в порядке исключительного производства без обоснования и вынесения какого-либо процессуального решения, и это являлось вмешательством в право доступа заявителя к суду кассационной инстанции с ограничением такого доступа.

ВС, пересматривая судебные решения по данному делу, отметил, что в соответствии с требованиями стст.362, 394 УПК (в редакции, действующей на 2002 г.) участие осужденного в рассмотрении дела судом кассационной инстанции при проверке судебных решений, указанных в ч.2 ст.383 УПК, не является обязательным и это положение отвечает практике ЕСПЧ (Monnel and Morris v. UK (1987) §58; Fejde v. Sweden (1991) §31; Sinichkin v. Russia (2010) §31; Botten v. Norway (1995) §39), анализ которой свидетельствует о том, что отсутствие осужденного, потерпевшего в кассационной инстанции не может автоматически считаться нарушением п.1 ст.6 конвенции.

Учитывая это, ВС не нашел оснований считать, что отсутствие П. и его защитника при рассмотрении дела судом кассационной инстанции повлияло на правильность принятого решения.

По делу «П. против Украины» ЕСПЧ констатировал и в своем решении от 21.10.2010 единогласно постановил, что имеют место нарушения:

— ст.3 конвенции, которое заключалось в том, что П. в течение длительного пребывания в следственном изоляторе не получал необходимого лечения (медицинской помощи) выявленных у него заболеваний (туберкулез и деформация левой бедренной кости, вызванная многочисленными переломами);

— ст.13 конвенции, которое связывается с отсутствием в национальном законодательстве эффективных и доступных средств юридической защиты по жалобам заявителя о непредоставлении медицинской помощи;

— п.1 ст.5 конвенции, суть которого сводится к тому, что на протяжении времени ознакомления заявителя со всеми материалами уголовного дела (11 месяцев), времени от даты направления дела в суд и возвращения его для проведения дополнительного расследования (7 месяцев) и времени с 19 по 24 мая 2004 г., когда решался вопрос о продлении сроков содержания под стражей, П. находился под стражей без соответствующего судебного решения;

— п.3 ст.5 конвенции, которое заключалось в том, что в решении судьи о продлении срока содержания под стражей не было надлежащих оснований для такого содержания и что национальные органы власти не рассматривали возможности применения других мер пресечения, альтернативных взятию под стражу.

В то же время ЕСПЧ не выявил нарушений п.1 ст.6 и ст.13 конвенции относительно продолжительности производства по делу и отсутствия эффективных средств юридической защиты против такой продолжительности. Также ЕСПЧ отклонил остальные требования заявителя относительно справедливой сатисфакции (постановление ВС от 16.05.2011, дело №4-кс11).

Пересматривая судебные решения по этому уголовному делу, ВС пришел к выводу, что общие принципы, которых придерживался Евросуд при рассмотрении заявления П., оценка и анализ приведенных им фактов, констатированный характер (содержание) нарушений конвенции, присужденная в связи с этим денежная компенсация, дают основания считать, что в отношении заявителя были допущены такие нарушения конвенции, которые при данных обстоятельствах невозможно восстановить в том состоянии или положении, которые существовали до совершения нарушений. В таких случаях средствами компенсации могут быть выплата присужденного возмещения морального ущерба, анализ причин нарушения конвенции и поиск путей устранения этих нарушений, принятие других мер общего характера. Выполнение таких мер возлагается на компетентные органы государственной власти.

Оценка и реагирование

ЕСПЧ по делу «Л. против Украины» решением от 18.12.2008, которое приобрело статус окончательного 18.03.2009, констатировал нарушение судами первой и кассационной инстанций при рассмотрении уголовного дела в отношении Л. п.1 ст.6 конвенции, которое заключалось в том, что права защиты были ограничены в объеме, подрывающем справедливость процесса в целом (постановление ВС от 5.12.2011, дело №6-кс-11).

ВС, пересматривая данное дело, пришел к выводу, что в соответствии с ч.2 ст.327 УПК обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и вынесен только при условии, когда во время судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Согласно ч.1 ст.334 УПК в мотивировочной части приговора необходимо указать доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства.

Суд первой инстанции вышеуказанные требования закона должным образом не выполнил, что и стало основанием отмены решений по этому уголовному делу и направления его на новое судебное разбирательство.

Европейский суд по делу «Л. против Украины» решением от 28.10.2010 констатировал и единогласно постановил, что имели место нарушения пп.1 и 3 ст.6 конвенции, которые заключались в том, что во время осуществления начальных следственных действий Л. был лишен права пользоваться услугами защитника, и что признательные показания, которые Л. дал в отсутствии защитника в указанный промежуток времени, были использованы в качестве доказательства для его осуждения (постановление ВС от 6.06.2011, дело №7-кс-11).

Учитывая перечисленные фактические и правовые основания, ВС пришел к выводу, что вынесенные по уголовному делу судебные решения в отношении Л. не могут оставаться в силе и подлежат отмене. Проанализированные нарушения могли быть выяснены и получить соответствующую правовую оценку и реагирование тогда, когда дело рассматривалось судом по существу. Однако это не было сделано. Констатированный судом характер (содержание) нарушений, их правовая природа, стадия производства, на которой они были допущены и на которой могут быть исправлены, вызванное этими нарушениями состояние заявителя, определенный возможный особый способ восстановления нарушенного права дают основания считать, что исправление допущенных нарушений можно осуществить на стадии нового судебного разбирательства. На этой стадии в отношении Л. возобновит свое действие принцип презумпции невиновности и заявитель сможет в порядке, определенном УПК, реализовать право на защиту, в том числе и относительно других доводов, указанных в заявлении, а суд — обеспечить это право.

ЕСПЧ по делу «Кор. и Кар. против Украины» решением от 21.10.2010, которое приобрело статус окончательного 21.01.2010, констатировал нарушение п.3 ст.5 и п.3 ст.6 конвенции (постановление ВС от 4.07.2011, дело №12-кс11).

Исходя из перечисленных фактических и правовых оснований, ВС признал, что вынесенные по уголовному делу судебные решения в отношении К. не могут оставаться в силе и подлежат отмене. Учитывая стадию производства, на которой было допущено указанное нарушение, а также то, что оно может быть исправлено во время рассмотрения дела по существу судом первой инстанции, дело подлежит направлению на новое судебное разбирательство.