Закон і Бізнес


Налог на самозанятость


Чтобы не пропустить новости судебной практики, подписуйтесь на Телеграмм-канал "ЗиБ". Для этого кликните на изображение.

№5 (1563) 05.02—11.02.2022
3332

Факт назначения на должность судьи не влечет автоматической приостановки действия адвокатского свидетельства. Такое заключение сделал ВС в постановлении №459/2972/16-а, текст которого печатает «Закон и Бизнес».


Верховний Суд

Іменем України

Постанова

30 листопада 2021 року                               м.Київ                               №459/2972/16-а

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючий — СТАРОДУБ О.П.,
судді — КРАВЧУК В.М., ЄЗЕРОВ А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Сокальського об’єднаного управління Пенсійного фонду на постанову Червоноградського міського суду Львівської області від 21.12.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 2.03.2017 у справі за позовом Особи 1 до Сокальського ОУ ПФУ про зобов’язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з врахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просив зобов’язати відповідача доплатити йому 15% недоплаченої пенсії за серпень — грудень 2016 року, яка, на його думку, безпідставно недоплачувалася йому як особі, що займається підприємницькою діяльністю, а також зобов’язати утриматися від таких дій надалі.

Судами попередніх інстанцій встановлено та вбачається з матеріалів справи, що позивач з 12.06.2009 перебуває на обліку у відповідача як одержувач пенсії за віком, з 9.12.2015 переведений на пенсію за віком державного службовця відповідно до закону «Про державну службу».

Протягом 10.11.2011 — 30.11.2015 позивач перебував на посаді судді Апеляційного суду Львівської області.

У період з грудня 2015 року до липня 2016 року з пенсії позивача проводилися утримання податку на доходи фізичних осіб та військового збору, пенсія виплачувалась йому у розмірі 85%, як працюючій особі, що займається підприємницькою діяльністю.

Постановою Червоноградського міськсуду від 5.09.2016 у справі №459/2154/16-а задоволено позов Особи 1 до Сокальського ОУ ПФУ, та зобов’язано відповідача доплатити 15% недоплаченої позивачу пенсії з грудня 2015 року до серпня 2016 року, яка безпідставно недоплачувалася йому як особі, що займається підприємницькою діяльністю.

Водночас, з серпня до грудня 2016 року відповідач знову продовжує виплачувати позивачу пенсію у розмірі 85%, як особі, яка займається незалежною професійною (адвокатською) діяльністю, утримуючи з неї 15% податку.

Не погоджуючись з такими діями відповідача, вважаючи їх протиправними, позивач звернувся до суду.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що після переведення його на пенсію за віком державного службовця він не займався і на даний час не займається незалежною професійною (адвокатською) діяльністю, оскільки адвокатська діяльність зупинена на підставі постанови ВР «Про обрання суддів» від 23.12.2010 і на даний час не відновлена, що підтверджується профайлом адвоката.

Постановою Червоноградського міськсуду від 21.12.2016, залишеною без змін ухвалою ЛААС від 2.03.2017, позов задоволено.

Зобов’язано Сокальське ОУ ПФУ доплатити Особі 1 15% недоплаченої пенсії за період серпень — грудень 2016 року, яка безпідставно недоплачувалась йому, як особі, що займається незалежною професійною (адвокатською) діяльністю.

Зобов’язано Сокальське ОУ ПФУ утриматись від стягнення з Особи 1 15% з розміру його пенсії, як особі, що займається незалежною професійною (адвокатською) діяльністю.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач не здійснює підприємницьку діяльність, адвокатська діяльність останнього зупинена, тобто він не являється самозайнятою особою, з огляду на що дії відповідача щодо утримання з його пенсії податку у розмірі 15% є протиправними.

Суди визнали безпідставними твердження відповідача про те, що особа, адвокатська діяльність якої зупинена (проте не припинена) вважається працюючою.

Крім того, суди відхилили посилання відповідача на довідку Червоноградської ОДПІ, відповідно до якої з 9.04.2001 до 29.03.2016 позивач перебував на обліку як ФОП, а з 29.03.2016 перебуває на обліку як фізична особа, яка займається незалежною діяльністю як непереконливі і суперечливі, оскільки є незрозумілим яким чином позивач міг в зазначений період перебувати на обліку як ФОП, коли в цей період він працював суддею.

З рішеннями судів попередніх інстанцій не погодився відповідач, звернувся з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права просив їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

На обґрунтування касаційної скарги посилається, зокрема, на те, що позивач є працюючим пенсіонером, а саме самозайнятою особою, а тому відповідачем правомірно, у спірний період, пенсія позивачу виплачувалась у розмірі 85%.

Заперечення на касаційну скаргу до суду не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права суд приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів та передбачених законом підстав.

Спірним у цій справі є правомірність дій пенсійного органу щодо виплати позивачу пенсії у розмірі 85%, як працюючій особі, а саме як самозайнятій особі, яка займається незалежною професійною (адвокатською) діяльністю.

Відповідно до ст.47 закону «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тимчасово, у період з 1.01.2016 до 31.12.2016: особам (крім інвалідів I та II груп, інвалідів війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія п.1 ст.10 закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»), які працюють на посадах та на умовах, передбачених законами «Про державну службу», «Про прокуратуру», «Про судоустрій і статус суддів», призначені пенсії/щомісячне довічне грошове утримання не виплачуються;

у період роботи на інших посадах/роботах пенсія (крім інвалідів I та II груп, інвалідів війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія п.1 ст.10 закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»), розмір якої перевищує 150% прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність, виплачується в розмірі 85% призначеного розміру, але не менше 150% прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність.

Після звільнення з роботи виплата пенсії відповідно до цього закону поновлюється.

Аналіз вказаної норми приводить до висновку, що виплата призначеної пенсії в розмірі 85% проводиться виключно у випадку працевлаштування пенсіонера. А тому першочерговим є встановлення чи працює позивач на якихось роботах/посадах, що давало б підстави для визначення його статусу як працюючого пенсіонера.

На переконання відповідача, позивач є працюючим пенсіонером, а саме є самозайнятою особо, яка здійснює незалежну професійну (адвокатську) діяльність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.1 закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5.07.2012 №5076-VI адвокатська діяльність — це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

У розумінні Податкового кодексу та ст.13 закону №5076-VI адвокат є самозайнятою особою.

Відповідно до ч.1 ст.31 закону №5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі:

1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності;

2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення кримінального правопорушення, крім випадку, передбаченого п.6 ч.1 ст.32 цього закону;

3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.

Питання, чи може особа, яка має адвокатське посвідчення вважатись безробітною, вже було предметом розгляду ВС.

Зокрема, у поставах від 31.05.2018 (справа №750/9213/16-ц), від 7.04.2020 (справа №287/21/15-а) Суд дійшов висновків, що «адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю відповідно до закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому відповідач не може вважатися незайнятою особою з часу отримання нею свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, незалежно від часу взяття її на облік органами Державної фіскальної служби».

«Адвокату, який має діюче свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, надана законом можливість забезпечувати себе роботою, тобто адвокат є особою, яка забезпечує себе роботою самостійно, належить до зайнятого населення та не може бути визнаний безробітним».

Ураховуючи такі приписи закону та висновки ВС, колегія суддів дійшла висновку, що у спірний період позивач забезпечуючи себе роботою самостійно належав до зайнятого населення, відтак відповідач правомірно у спірний період виплачував йому пенсію в розмірі 85% відповідно до вимог ст.47 закону «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування».

Посилання позивача в обґрунтування своїх вимог на те, що протягом спірного періоду його адвокатська діяльність була зупинена є безпідставним, оскільки позивач не надав доказів такого зупинення.

При цьому ст.31 закону №5076-VI передбачено виключний перелік підстав зупинення адвокатської діяльності, серед яких відсутні такі підстави, як призначення адвоката на ту чи іншу посаду.

Отже, факт призначення позивача на посаду судді на підставі постанови ВР не має наслідком автоматичне зупинення дії адвокатського свідоцтва. До того ж у спірний період позивач на посаді судді вже не перебував.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.349 КАС суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до ч.1 підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з ухваленням у справі нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись стст.345, 349, 351, 356 КАС, ВС

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Сокальського об’єднаного управління ПФУ — задовольнити.

Постанову Червоноградського міського суду Львівської області від 21.12.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 2.03.2017 — скасувати.

У задоволенні позову Особи 1 до Сокальського ОУ ПФУ Львівської області про зобов’язання вчинити дії, — відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.