Закон і Бізнес


Спор без национальных обременений

Юрфирмы воспринимают арбитраж как очень выгодную работу. К чему это привело?


Філіп Сендс мріє про баланс в арбітражі, щоб держава також могла виступати проти інвесторів.

№38 (1544) 18.09—24.09.2021
ЮЛИЯ БОЙКО
2848

Как не создать для свидетеля ловушку в перекрестном допросе? Стоит ли адвокатам бояться, что арбитры не изучают материалы дела? Как будет действовать арбитр в условиях низкого качества представительства стороны? Международные эксперты дали советы украинским юристам.


Шалені гонорари та цинізм

Під час онлайн-конференції Асоціації правників України Kyiv Arbitration Days 2021 міжнародні експерти поділилися досвідом арбітражу.

Професор права в Університетському коледжі Лондона та адвокат-практик в адвокатській палаті «Матрікс» Філіп Сендс, котрий мав ключову доповідь у рамках заходу, зізнався, що наприкінці вересня відвідає Київ, щоправда, з лекцією про свої книжки з міжнародного права, а не історіями про арбітраж.

Нині ж спікер мав найемоційнішу доповідь про те, з якими принципами створювалася система альтернативного судочинства у 1950—1960-х роках і до чого все це прийшло у формі Zoom. «Напрямки, в яких рухаються арбітри тепер, не завжди вмотивовані законом, часто гору беруть інтереси. Якщо цю проблему не розв’язати, система завалиться. Для арбітрів та адвокатів інвестиційний арбітраж став можливістю заробітку», — зазначив Ф.Сендс, бо арбітри втратили контроль над процесом, і тенденцію ілюструє величезна кількість справ.

Практика подвійних плат, безліч колег зі спільноти арбітрів, якими, на жаль, не можна пишатися — доповідач говорив про проблеми та переймався питанням, чому він досі продовжує цим займатися. «Інвестори можуть виступати проти держави, але держава не може виступати проти інвесторів», — спікер закликав до балансу і змін в цьому напрямку, ставлячи у вину юридичним компаніям байдужість, мовляв, ті просто зосередилися на зароблянні величезних грошей.

Юрфірми почали сприймати арбітраж як дуже вигідну роботу. З цим пов’язана і тенденція умисної тяганини, надмірної тривалості справ — те, що можна зробити за 2 дні розтягується на 2 тижні заради гонорарів. «Перехресний допит може тривати по 3 год. замість 30 хв. Арбітри мали б керувати цим процесом, але вони просто гають час. Сторони по кілька разів зачитують те, що вже є в письмових документах», — правник зазначав, що вони мають упоратися з цим у більш ефективний спосіб.

Адвокатські жахи та жінки-арбітри

Ф.Сендс є міжнародним арбітром не лише в інвестиційних справах, а і щодо питань прав людини, геноциду, деколонізації, національних ресурсів та екології. Він радив не довіряти перехресний допит недосвідченим юристам, наголошуючи на важливості особливих навичок в такому процесі, мовляв, просто зачитати питання там недостатньо.

Також спікер критикував звіти за наслідками розгляду справи, де 80% нині присвячується аргументам сторони, а не рішенню, як мало би бути. «Повільно, дорого й непередбачувано — це також проблема, яку треба вирішити», — зазначав він, наголосивши, що за умови справедливого розгляду справи немає підстав хвилюватися, що рішення визнають нелегітимним, тож заради цього арбітрам варто зосередитися на відкритості й прозорості.

А ще Ф.Сендс років 10 не працював разом із жінками-арбітрами. Ситуація почала змінюватися 1,5 року тому. Проте клієнти нині все одно звертаються до арбітрів, котрі досягають кращих результатів, — це створює обмежену спільноту: «Я б заборонив повторне призначення. Адже це також породжує жахливий досвід для адвокатів, котрі тільки-но ввійшли в процес, де арбітри вже давно визначились із напрямком руху».

Експерт розповів, що адвокати у страху, що арбітри не в курсі справи, допускають численні повторення. «У цьому плані ви можете покладатися на арбітрів. Вони добре знайомляться з матеріалами, аби вижити, дбають про це й не допускають таких помилок». Тож Ф.Сендс порадив не хвилюватися щодо цього.

Він також закликав сторони не писати клопотання на сотні сторінок, а робити акценти на окремих аспектах. «Пробачте, якщо говорив надто різко, хтось має озвучувати недоліки у роботі», — завершив свою натхненну доповідь Ф.Сендс.

Порушений баланс допомоги

Та чи можуть арбітри збалансувати процес, якщо бачать недоліки в аргументації тієї або іншої сторони процесу? Відповідь на запитання шукали у першій панелі дискусії. Співголова практики арбітражу Freshfields із Німеччини Борис Касоловський говорив, що найбільша проблема і великий головний біль для арбітра — це саме низька якість представництва сторони.

У таких випадках арбітраж намагається зрозуміти, що породило таку ситуацію — брак коштів чи недосвідченість адвоката, і усвідомити, якими можуть бути наслідки. «Велика влада — дорівнює велика відповідальність. Це принцип Спайдермена, яким мають керуватися й арбітри. У таких випадках арбітр має право розслідувати факти, наприклад, допитати свідків і експертів навіть раніше за адвоката. По-друге, баланс і надійність процесу в міжнародному комерційному арбітражі забезпечує, власне, закон», — наголосив Б.Касоловський.

При цьому суд не повинен перевищувати свій мандат. Є процеси, в яких арбітраж дозволяє допитати свідків у внутрішніх судах, проте така практика засвідчила себе як неефективна, адже в результаті за кілька років курс справи може так і не змінитися. «Часто арбітри вважають, що раз вони на контракті зі сторонами, то надають послуги їм. Проте я нагадую собі, що маю також владу, делеговану внутрішніми арбітражними законами», — зауважив експерт.

Б.Касоловський пригадав також і свій досвід, коли був залучений у процес ще як юрист. Історію, коли суд допоміг заявнику через жалість до нього. Доповідач застеріг: якщо в такій ситуації почати скаржитися, юрист з іншої сторони може використати це проти вас. Доповідач зазначив, що арбітр має сприймати свої обов’язки як допомогу, а не обмеження.

Параноя неналежної процедури

Партнер BPV Hügel, доктор Маркус Шифферл з Австрії намагався розвіяти параною неналежної процедури. Він зазначав, що не дивлячись на те, що поняття належної процедури стає все більш неоднозначним, а процеси розтягуються в часі, що, безумовно, шкодить самій інституції, рішення арбітрів рідко не виконуються.

Так, навіть якщо йдеться про те, що процедура дійсно була неналежною, в Австрії претензій до процесу майже не виникає, в Англії визнають дійсним одне оскарження на сотню, у Швейцарії — 7%. Проте на іншому боці медалі — недооцінка трибуналами ризику репутаційних утрат.

Арбітр, медіатор та активістка з Канади Луїза Баррінгтон розповідала про роль експертів. У цивільних юрисдикціях їх часто залучає до процесу саме суд, а не сторони: «За останні роки не було жодної справи, куди б не запросили експерта, проте за 20 років, що я була арбітром, бачила як підвищений попит на них, так і неефективне використання».

У багатьох випадках цінність експертів важко переоцінити, адже саме вони допомагають як адвокатам, так і суду в оцінці якихось даних, обрахунків, інтерпретації закону щодо процедур. Адже часто арбітр і адвокат керуються законодавством своєї країни. «Колись один досвідчений арбітр порадив мені залишити концепції свого національного багажу за дверима суду», — пригадала Л.Баррінгтон.

Вона зазначила, що до думки хорошого досвідченого експерта суд може дослухатися, а також наголосила, що важливо, аби експертні висновки прозвучали на початку розгляду справи. Арбітр порадила сторонам не боятися говорити, що експертизи достатньо, і залучати додаткових експертів не треба.

Свідок на лінії допиту

Модерувати сесію про психологію в міжнародному арбітражі запросили Шаі Вейда — арбітра й адвоката, партнера Stephenson Harwood LLP з Великої Британії. «Я одружений з клінічним психологом, я син психотерапевта і брат арт-терапевта», — зізнався він. Тож і теми спікерів його панелі виявилися дуже корисними.

Наприклад, доповідь партнера Foley Hoag з Вашингтона Юрія Пархоменка, котру він присвятив підготовці й вибору свідків. Тож якщо вже вирішено, що свідка в процес залучатимуть, не зайвим буде дізнатися, наскільки він буде спроможним протистояти питанням адвоката протилежної сторони, подбати про його надійність і чесність.

«Неготовність розкривати свідкові усі факти, може створити для нього пастку на перехресному допиті, адже тоді ці факти ним не підтвердяться, — наголосив експерт, що також говорив про користь виклику свідка на прямий допит. — Це дасть змогу суду оцінити його цінність і правдивість, або посилити вагу його письмових свідчень. Також це можливість виправити слабкі місця й відповісти на нові докази».

Такий допит може не лише зміцнити довіру суду до свідка, а й акліматизувати його перед перехресним і безпосереднім допитами. Також важливо підготувати свідка до того, що його очікує, адже люди, які раніше не виступали перед судом, нервують, і це справляє враження нечесності й невідвертості. Важливо, аби свідок був саме напоготові, адже його надмірна впевненість у процесі також може утяти з ним лихий жарт, позаяк суд сприйме її як зарозумілість.

Ю.Пархоменко також наголосив, що такий учасник процесу має знати як загальну частину справи, так і окремі деталі, бо інакше через нерозуміння окремих аспектів у рамках перехресного допиту він може сказати щось шкідливе.

Іще одна помилка — уважати, буцімто знаєш відповідь на запитання, прослухавши його половину: «Запитання може бути не очевидним. Важливо дослухатися до деталей, адже юристи можуть його закрутити». Ю.Пархоменко радить своїм свідкам подумки повторити запитання після того, як вони його почують, а також подумки озвучити відповідь на нього, перш ніж відповідати.

Також корисно говорити повільно, аби не давати протилежній стороні швидко вистрілювати запитаннями. І ніколи не слід реагувати на лестощі, адже впевненість (як і невпевненість) порушує концентрацію, і можна сказати щось неправильно. Так, належна підготовка й становить різницю між корисним і шкідливим залученням свідка.