Закон і Бізнес


Мошенничество без потерпевшего


Чтобы не пропустить новости судебной практики, подписуйтесь на Телеграмм-канал "ЗиБ". Для этого кликните на изображение.

№38 (1544) 18.09—24.09.2021
6935

Обман направлен на отражение в сознании человека фактов или обстоятельств в перекрученном, искаженном виде. Такое заключение сделал ВС в постановлении №712/10080/15-к, текст которого печатает «Закон и Бизнес».


Верховний Суд

Іменем України

Постанова

4 серпня 2021 року      м.Київ       №712/10080/15-к

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — АНІСІМОВА Г.М.,
суддів: БОРОДІЯ В.М., БУЛЕЙКО О.Л. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 16.09.2019 та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 18.11.2020 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №00220, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, який проживає за Адресою 1, раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 Кримінального кодексу, Особи 2, Інформація 2, який проживає за Адресою 2, фактично проживаючого за Адресою 3, раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.190, ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Соснівського райсуду від 16.09.2019 Особу 1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК, та виправдано у зв’язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень; Особу 2 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.190, ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК, та виправдано у зв’язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

Також вказаним вироком вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.

КАС ухвалою від 18.11.2020 вказане рішення залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора — без задоволення.

Органами досудового розслідування Особа 1 обвинувачувався в тому, що, працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м.Черкас УМВС України в Черкаській області та розслідуючи кримінальне провадження №*002328 за фактом заподіяння Особі 3 легких тілесних ушкоджень Особою 4, 19.06.2015 він виніс постанову про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу та того ж дня об 11:36 відомості про прийняте рішення у кримінальному провадженні вніс до ЄРДР, однак усупереч ч.6 ст.284 цього кодексу про прийняте рішення не повідомив шляхом надіслання постанови про закриття прокурору у кримінальному провадженні, заявнику, потерпілому. Надалі, близько 12:00, Особа 1 за пособництвом слідчого СВ Соснівського РВ Особи 2 на розі вул.Громова—Чайковського в м.Черкасах у ході зустрічі з Особою 3, на яку його доставив Особа 2 на автомобілі ВАЗ-211540, державний номерний знак №1, повідомив Особі 3 про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття вказаного кримінального провадження за умови передання йому неправомірної вигоди в сумі 2000 грн.

За версією сторони обвинувачення, інкриміновані за ч.1 ст.364 КК дії слідчого СВ Соснівського РВ Особи 1 як представника влади — працівника правоохоронного органу, вчинені ним усупереч інтересам служби, призводять до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, а також завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу.

За ч.1 ст.190 КК Особі 1 інкриміновано заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні №*002328. Особа 1 27.06.2015 за попередньою змовою із слідчим СВ Соснівського РВ Особою 2 та за його пособництвом у салоні автомобіля на проїжджій частині навпроти магазину «АТБ», розташованого на вулиці Пастерівській, 30 у м.Черкасах, одержав від Особи 3 раніше обумовлені кошти в сумі 2000 грн., у такий спосіб заволодівши ними.

У свою чергу Особа 2 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК, а саме у пособництві у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, а також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.190 КК, за ознаками пособництва у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Так, Особа 2, працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ та будучи обізнаними про здійснення досудового розслідування останнім у кримінальному провадженні №12015250040002328 за фактом заподіяння Особою 3 легких тілесних ушкоджень Особі 4, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою сприяння Особі 1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК, як пособник, 19.06.2015, приблизно о 12:00, доставив останнього на автомобілі ВАЗ-211540, державний номерний знак №1, для зустрічі з Особою 3 на перехрестя вул. Громова і Чайковського. Такі злочинні та умисні дії Особи 2, вчинені ним усупереч інтересам служби, завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу.

У подальшому Особа 2 з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився в замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні

№*002328, попередньо домовившись із Особою 1 про пособництво у вчиненні злочину, 27.06.2015, близько 13:00, доставив Особу 1 на вказаному вище автомобілі до території навпроти магазину «АТБ», розташованого на вул. Пастерівській, 30, в салоні якого Особа 1 за безпосередньої присутності Особи одержав 2000 грн., таким чином заволодівши ними.

Надалі, усвідомлюючи свою протиправну поведінку, Особа 2 на вищевказаному автомобілі, в якому продовжував перебувати Особа 1, зник з місця події, тим самим виконав усі дії, залежні від нього, спрямовані на надання допомоги Особі 1 щодо приховування його злочинних дій.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Не погоджуючись із постановленими судовими рішеннями, прокурор звернувся із касаційною скаргою, в якій просить скасувати вирок Соснівського райсуду від 16.09.2019 та ухвалу КАС від 18.11.2020 через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. У касаційній скарзі прокурор наводить доводи щодо безпідставного визнання невинуватими Особи 1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК, та Особи 2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.190, ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК, при цьому вказує також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неповноту судового розгляду.

Стверджує, що апеляційний суд, необґрунтовано відмовивши прокурору в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, докази в провадженні належно не перевірив, проте частині з них дав іншу, ніж суд першої інстанції, оцінку.

Позиції учасників провадження

У засіданні суду касаційної інстанції прокурор частково підтримала вимоги касаційної скарги, вважала обґрунтованими і правильними висновки, викладені в оскаржених рішеннях, стосовно Особи 1, якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК, та виправдано у зв’язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, і Особи 2, якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК, та виправдано у зв’язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення. Інші доводи касаційної скарги прокурор вважала обґрунтованими, оскільки апеляційна скарга прокурора містила вимогу про постановлення нового вироку просила касаційну скаргу задовольнити частково, оскаржену ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Виправдані Особа 1 і Особа 2 заперечили проти доводів касаційної скарги прокурора, вважали їх безпідставними, просили залишити касаційну скаргу без задоволення <…>.

Мотиви Суду

За приписами стст.370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд вказаних вимог закону належним чином не дотримався.

Так, в апеляційній скарзі прокурора порушувалося питання про скасування виправдувального вироку щодо Особи 1 та Особи 2 та постановлення нового. Як на підставу для перегляду прокурор посилався на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та порушення правил оцінки доказів.

Залишаючи без зміни рішення місцевого суду, суд апеляційної інстанції, крім іншого, погодився з мотивами визнання невинуватим Особи 1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК та Особи 2 — за ч.5 ст.27 ч.1 ст.190 КК.

Однак такий висновок суду колегія суддів вважає передчасним.

Свій висновок про відсутність у діях обвинувачених осіб складу інкримінованого за ч.1 ст.190 КК кримінального правопорушення суд обґрунтував тим, що кошти, якими, за версією сторони обвинувачення, заволодів Особа 1 шляхом шахрайства, не належали Особі 3, а були надані співробітниками органу досудового розслідування зі спеціального фонду, цивільного позову в провадженні не подано, а отже, не було встановлено, відносно кого вчинене шахрайство та кому завдано збитків.

Залишаючи рішення місцевого суду без змін, апеляційний суд погодився з наведеним, а також зазначив, що доказами у справі, крім показань Особи 3, не підтверджується час зустрічі Особи 1 з Особою 3. Утім, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, точний час зустрічі вказаних осіб є визначальною обставиною для вирішення питання про встановлення спрямованості умислу та юридичної кваліфікації дій за ч.1 ст.190 КК, оскільки у даному випадку суд фактично виходив з того, що зустріч та укладення відповідної домовленості до внесення відомостей про закриття кримінального провадження до ЄРДР свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК.

Проте зазначені мотиви не відповідають приписам закону про кримінальну відповідальність.

Складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб’єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов’язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів.

Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, використавши оману власника цього майна, чи оману іншої особи, у володінні якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК.

Оскільки обман є особливим видом інформаційного (дезінформаційного) впливу, його застосування спрямоване на відображення в свідомості обманутого у перекрученому, спотвореному вигляді фактів чи обставин, що обумовлюють рішення про передачу майна. Винний втручається в сферу психічної (інтелектуальної та вольової) діяльності іншої особи, фальсифікує її уявлення про відповідні обставини, вводить цю особу в оману, внаслідок чого вона обирає ту чи іншу лінію поведінки без знання про істинний, дійсний стан справ, її уявлення і судження фальсифіковані, а волевиявлення, та вчинки обумовлені обманними діями винного.

При цьому виникнення умислу передує заволодінню чужим майном, а обман як спосіб учинення злочину може виявлятися як у формі дії, так і бездіяльності або поєднувати зазначені форми впливу з метою введення в оману чи підтримання омани, яка виникла поза протиправними діями винуватої особи, тому точний час зустрічі Особи 1 з Особою 3 19.06.2015 не має вирішального значення для встановлення ознак інкримінованого їм за ч.1 ст.190 КК правопорушення.

Зміст, значення і обсяг поняття потерпілого в кримінальному праві не збігається з поняттям потерпілого в кримінальному процесуальному аспекті, де вони мають різне правове значення. У кримінальному процесуальному аспекті особа визнається потерпілим відповідно до приписів кримінального процесуального закону, внаслідок чого набуває процесуальні права задля реалізації власних інтересів у кримінальному провадженні, з моменту, визначеного приписами чч.2, 3 ст.55 КПК. При цьому, жодна з норм КПК не виключає здійснення досудового розслідування, судового провадження за інкримінованим особі правопорушенням, за відсутності зазначених вище підстав брати участь фізичній чи юридичній особі в кримінальному проваджені як потерпілий. Кримінальний процесуальний закон як форма реалізації кримінально-правових відносин не пов’язує їх втілення за інкримінованим за ч.1 ст.190 КК кримінальним правопорушенням з набуттям процесуального статусу потерпілого конкретною особою.

У кримінально-правовому вимірі підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК, і в ч.1 ст.190 цього кодексу про потерпілого не йдеться. Криміналізація цього діяння пов’язана і обумовлена його суспільною небезпечністю, що визначається важливістю об’єкта кримінально-правової охорони (в аспекті визначених ст.1 КК завдань цього кодексу) та вартісним критерієм предмету злочину, який віддзеркалює ступінь небезпечності конкретного злочину, де ознаки конкретного потерпілого не впливають на кримінальну відповідальність, яка не виключається навіть у разі заволодіння шляхом обману таким чужим майном, яке перебуває у фактичному володінні особи за відсутності аби-яких правомірних підстав.

Отже, висновок суду про відсутність у діях Особи 1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК, а в діях Особи 2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.190 КК, з мотивів, викладених у судовому рішенні, є передчасним, наслідком неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд, залишивши рішення місцевого суду без змін, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що обумовило наступне істотне порушення вимог кримінального процесуального закону за наслідками розгляду доводів апеляційної скарги прокурора стосовно правил оцінки доказів у провадженні.

За змістом оскарженого рішення, апеляційний суд дійшов висновку про допустимість доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів; негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи; негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді спостереження за особою, тим самим спростувавши висновки суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, визнавши ці докази допустимими, апеляційний суд порушив вимоги ст.94 КПК відхиливши клопотання прокурора про дослідження доказів, яким суд дав іншу оцінку. Наведені докази не були предметом безпосереднього дослідження суду апеляційної інстанції, оскільки той помилково вважав, що їх всебічна оцінка за правилами ст.94 цього кодексу на законність та обґрунтованість рішення у справі вплинути не може, безпідставно спираючись на висновки, які не відповідають вимогам закону про кримінальну відповідальність щодо ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК, про що йшлося вище.

У ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду про недопустимість доказів виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку він здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, з дотриманням вимог ст.404 КПК.

Ця засада кримінального провадження має значення для повного з’ясування обставин кримінального провадження та його об’єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв’язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч.1 ст.94 КПК, і сформувати повне та об’єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Водночас під час апеляційного перегляду кримінального провадження суд фактично погодився з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора стосовно допустимості як доказів матеріалів НСРД, проте з огляду на власні передчасні висновки стосовно застосування закону про кримінальну відповідальність за ч.1 ст.190 КК дійшов передчасного висновку і про повне та без порушень дослідження судом першої інстанції обставин провадження, де необґрунтовано виходив з того, що відсутні підстави до повторного дослідження обставин, установлених місцевим судом, через те, що оцінка матеріалів НСрД не вплине на загальний висновок суду про застосування ч.1 ст.190 КК.

За таких обставин судом допущено як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, так й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до пп.1, 2 ч.1 ст.438 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду в касаційному порядку та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Разом з тим суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність у діях Особи 1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК, а в діях Особи 2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК.

Відкидаючи доводи сторони обвинувачення щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд правильно зазначив, що ні письмовими доказами у кримінальному провадженні, ні показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків, що були належно оцінені судом, не доведено, що діями Особи 1 та Особи 5 було заподіяно матеріальних збитків, які би завдали істотної шкоди охоронюваним законом інтересам.

Істотна шкода, за висунутим обвинуваченням, виразилась у нематеріальному вимірі, а саме у вигляді підриву авторитету Міністерства внутрішніх справ, міліції як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров’я, права, свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Правозастосовна практика Верховного Суду, з огляду на приписи п.3 примітки ст.364 КК, орієнтована лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (постанови ККС від 22.02.2018 у справі №473/5601/14-к, від 17.03.2021 у справі №757/38389/15-к, ухвала Великої палати ВС у справі №569/6812/15-к.

Отже, твердження в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування ст.364 закону про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно взяти до уваги наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону, надати правильну юридичну оцінку діям, інкримінованим за ч.1 ст.190 КК та ч.5 ст.27 ч.1 ст.190 КК, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, дати на них мотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 16.09.2019 та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 18.11.2020 задовольнити частково.

Ухвалу КАС від 18.11.2020 щодо Особи 1 та Особи 2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.