Не тот кусок мяса
Для правильной квалификации необходимо установление умысла лица на кражу имущества именно на сумму, за что предусмотрена уголовная ответственность. Такое заключение сделал ВС в постановлении №461/340/18, текст которого печатает «Закон и Бизнес».
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
7 липня 2021 року м.Київ №461/340/18
Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого — БУЛЕЙКО О.Л.,
суддів: ІВАНЕНКА І.В., ЛУГАНСЬКОГО Ю.М. —
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Сидорук О.О. на вирок Галицького районного суду м.Львова від 26.06.2020 та ухвалу Львівського апеляційного суду від 8.12.2020 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до ЄРДР за №*004904, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, громадянина України, котрий народився у м.Львові, проживає за Адресою 1, раніше неодноразово судимого, останній раз — 10.08.2016 Сихівським районним судом м.Львова за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 Кримінального кодексу до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст.75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького райсуду від 26.06.2020 Особу 1 засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік. На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сихівським райсудом від 10.08.2016 та визначено Особі 1 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком Особу 1 визнано винуватим у тому, що він 5.11.2017 приблизно о 18:30, перебуваючи у супермаркеті «Сільпо» ТзОВ «Сільпо — Фуд», що на вул. Під Дубом, 7б у м.Львові, діючи повторно, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти з прилавка свинячий ошийок вагою 2,398 кг, чим завдав потерпілому ТзОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 280,56 грн. Однак свої злочинні дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки останній був помічений та викритий працівником охорони супермаркету.
Ухвалою ЛАС від 8.12.2020 Галицького райсуду від 26.06.2020 щодо Особи 1 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Сидорук О.О., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо Особи 1 скасувати, а кримінальне провадження щодо останнього закрити. Вказує, що суд необґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок, оскільки в основу судового рішення поклав недопустимі докази, а саме дані протоколу огляду предмету, висновку судової товарознавчої експертизи, покази представника потерпілого які, на її думку, отримані з порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Як на порушення права на захист вказує на затримання Особи 1 в порядку ст.208 Кримінального процесуального кодексу без складання відповідного протоколу затримання. Вказані обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст.419 КПК всіх доводів сторони захисту не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни <…>.
Мотиви Суду
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник Сидорук О.О. стверджувала, що Особа 1 незаконно затримали, тим самим порушили його право на захист. Наголошувала на недопустимості як доказу протоколу огляду предмету, оскільки об’єкт злочину, що оглядався слідчим відрізнявся від того, який був викрадений Особою 1, у зв’язку з тим, що товар не був вилучений у останнього на момент затримання, натомість був наданий слідству на наступний день представником потерпілого. Крім того, звертала увагу на суперечності, що містяться у протоколі огляду предмета, довідці про вартість викраденого товару та показах представника потерпілого Андреєвої О.В., дані з яких були використані експертом при проведенні судової товарознавчої експертизи. Також просила скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо Особи 1 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК.
Однак, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, всіх доводів апеляційної скарги ретельно не перевірив і не дав на них вичерпних відповідей.
Зокрема, без належної уваги залишилися доводи апеляційної скарги захисника щодо неналежного предмету злочину.
Так, виходячи з положень ч.1 ст.185 КК суб’єктивна сторона злочину, передбаченого цією нормою кримінального закону, характеризується наявністю прямого умислу у винної особи, тобто суб’єкт має чітко усвідомлювати й достовірно знати, що його дії направлено на таємне заволодіння для нього чужим майном з метою обернення його на свою користь або на користь іншої особи.
Разом із цим, обов’язковими елементами цього складу злочину, крім іншого, є об’єкт злочину — чуже майно, та розмір заподіяної крадіжкою шкоди, без встановлення якої неможливо правильно розглянути справу по суті, тобто вартість викраденого, яка повинна перевищувати 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (станом на 2017 рік становив 160 грн.). При цьому важливим є встановлення умислу особи на крадіжку майна саме на суму за вчинення якої передбачена кримінальна відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 5.11.2017 Особу 1 було затримано за межами каси супермаркету «Сільпо» ТзОВ «Сільпо — Фуд» працівником охорони супермаркету — Особою 3, який в подальшому запропонував йому пройти до керівника охорони, де останніми було вилучено у Особи 1 шматок м’яса.
При цьому протоколу вилучення майна у Особи 1, складеного відповідно до вимог стст.104, 168 КПК, матеріали кримінального провадження не містять.
Разом з цим, 6.11.2017 представник потерпілого Андрєєва О.В. надала слідчому шматок м’яса, який нібито було викрадено Особою 1 з супермаркету «Сільпо» ТзОВ «Сільпо — Фуд» та вилучено у останнього працівниками охорони.
Так, Особа 1 з самого початку досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження відносно нього не заперечував факту вчинення ним крадіжки шматка м’яса з зазначеного супермаркету, але Особа 1 заперечував, що саме наданий представником потерпілого шматок м’яса масою 2,398 кг, був предметом злочину, який останній намагався викрасти.
Покладені в основу вироку докази підтверджують факт замаху Особи 1 на крадіжку, але не підтверджують поза розумним сумнівом вартість предмету злочину.
Також неперевіреними залишились доводи сторони захисту з приводу порушення вимог кримінального процесуального закону при затриманні Особи 1.
Відповідно до ст.209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи у приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 5.11.2017 Особу 1 було затримано працівниками служби охорони магазину «ТзОВ «Сільпо — Фуд», які проводили його огляд та вилучення викраденого товару.
Однак працівники служби охорони супермаркету не мали повноважень на затримання Особи 1 та вилучення предмету злочину. При цьому ними не було викликано працівників правоохоронних органів, які мали би скласти відповідно до вимог ст.208 КПК протокол затримання та протокол огляду предмету злочину.
Також без належної уваги залишились доводи апеляційної скарги щодо недопустимості як доказу даних протоколу огляду предмету та висновку судової товарознавчої експертизи щодо визначення вартості предмету злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов’язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, — на потерпілого.
Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності — достатності для постановлення обвинувального вироку.
Відповідно до вимог ст.86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим кодексом.
Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при постановленні процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно приписів ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувачення Особи 1 в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, було покладено показання свідка Особи 3, представника потерпілого Андреєвої О.В., дані протоколів огляду компакт дисків з відеозаписом з камер спостереження, протоколу огляду предмету, довідки про вартість викраденого товару, висновку судової товарознавчої експертизи та інші письмові документи.
При цьому, як вже зазначалось раніше, в судах першої та апеляційної інстанцій Особа 1 не заперечував свою вину у вчиненні ним крадіжки м’яса. Однак він заперечував розмір викраденого та вказував, що об’єктом злочину був інший шматок м’яса, вилучений у нього працівниками служби охорони магазину, який значно менший, ніж той, що був наданий представником потерпілого органу досудового розслідування 6.11.2017 та який зазначений у протоколі огляду предмету.
Тобто, товар, замах на викрадення якого інкримінується Особі 1, не був описаний та вилучений у визначеному процесуальним законом порядку після його затримання. Адже працівники служби охорони магазину лише констатували факт виявлення шматка м’яса під час огляду Особи 1. При цьому огляд предмету злочину було проведено слідчим лише на наступний день, однак не встановлювався той факт, що саме наданий представником потерпілого шматок м’яса було виявлено у Особи 1 та не встановлено вартість шматка м’яса, який намагався викрасти останній.
Формально зазначивши в ухвалі про відсутність відповідних порушень, апеляційний суд свого висновку не мотивував, на кожен із зазначених доводів змістовної відповіді не дав, не вказав в ухвалі чим спростовуються такі доводи та не обґрунтував свого рішення про відмову у задоволенні апеляційної скарги у цій частині.
Враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо Особи 1, відповідні доводи сторони захисту потребували ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими, чого суд апеляційної інстанції не зробив. При цьому, саме лише посилання апеляційного суду в ухвалі на голослівність і безпідставність відповідних доводів апеляційної скарги є недостатнім для спростування позиції сторони захисту.
Отже, належним чином не перевіривши доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про залишення вироку суду першої інстанції щодо Особа 1 без зміни <…>.
Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу захисника Сидорук О.О. задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 8.12.2020 щодо Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Звільнити обвинуваченого Особу 1 з-під варти.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.