Опосредованный разбой
Проникновение имеет место даже если лицо физически не попадает в хранилище, однако путем психического принуждения другого лица заставилj передать еve деньги, которые там хранились. Такое заключение сделал ВС в постановлении №755/7958/17, текст которого печатает «Закон и Бизнес».
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
7 червня 2021 року м.Київ №755/7958/17
Об’єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого — ЛУГАНСЬКОГО Ю.М.,
суддів: АНІСІМОВА Г.М., КОРОЛЯ В.В., КРАВЧЕНКА С.І., ОГУРЕЦЬКОГО В.П., ЩЕПОТКІНОЇ В.В. —
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Туркінова Ю.О. на вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 24.04.2018 та ухвалу Київського апеляційного суду від 20.02.2020 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №*00780, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Сміла Черкаської області, раніше не судимого, зареєстрованого за Адресою 1, проживаючого за Адресою 2, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 Кримінального кодексу.
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Дніпровського райсуду від 24.04.2018 Особу 1 засуджено за ч.3 ст.187 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 8 років із конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції закону від 26.11.2015 №838-VIII) зараховано Особі 1 у строк відбування покарання термін попереднього ув’язнення з 19.05.2017 до 21.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з Особи 1 на користь ТОВ «Споживчий центр» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 23485,98 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.
Ухвалою КАС від 20.02.2020 вирок Дніпровського райсуду від 24.04.2018 щодо Особи 1 залишено без змін.
Зараховано Особі 1 в строк відбування покарання термін його попереднього ув’язнення з 19.05.2017 до 20.02.2020, із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.
За обставин, установлених судом та викладених у вироку, Особу 1 визнано винуватим у тому, що він 20.01.2017, приблизно о 10:43, перебуваючи за Адресою 3, маючи умисел на розбійний напад, поєднаний з проникненням до приміщення фінансової установи «Швидко гроші», з метою заволодіння коштами, проник до приміщення вказаної фінансової установи та вчинив напад на керівника відділення Особу 2, погрожуючи застосуванням предмету схожого на пістолет, тобто поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров’я потерпілої, при цьому наказав Особі 2 віддати йому всі гроші. Усвідомлюючи реальність погроз, Особа 2 не стала чинити опір та передала Особі 1 кошти в сумі 23485,98 грн., що належать ТОВ «Споживчий центр». В подальшому Особа 1 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, викраденими грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Споживчий центр» матеріальну шкоду на зазначену суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Туркінов Ю.О., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо Особи 1 змінити, перекваліфікувати дії засудженого з ч.3 на ч.2 ст.187 КК, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «проникнення у інше приміщення», та призначити за цим законом більш м’яке покарання. Зазначає, що в оскаржуваних рішеннях встановлено, що вхід до приміщення фінансової установи «Швидко гроші», з якого були вилучені кошти, в момент нападу був вільний, а тому суди неправильно кваліфікували дії його підзахисного за ч.3 ст.187 КК, як розбій, поєднаний з проникненням в інше приміщення.
Підстави розгляду кримінального провадження об’єднаною палатою
Ухвалою колегії суддів другої судової палати ККС від 9.02.2021 кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника Туркінова Ю.О. на вирок Дніпровського райсуду від 24.04.2018 та ухвалу КАС від 20.02.2020 на підставі ч.2 ст.4341 Кримінального процесуального кодексу передано на розгляд ОП ККС.
Ухвалу мотивовано тим, що в практиці ККС існують різні правові позиції щодо застосування колегіями суддів як першої, так і третьої палат Суду норми права за ч.3 ст.187 КК, а саме ознаки складу такого злочину, як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище у випадку, коли особа хоч і на законних підставах знаходилась у приміщенні, проте заволоділа майном, яке зберігалось в місці з обмеженим доступом.
Так, колегія суддів третьої судової палати ККС у постанові від 28.10.2020 (справа №758/11398/17) дійшла висновку, з посиланням на постанову Великої палати ВС від 18.04.2018 у справі №569/1111/16-к, що хоча засуджений Особа 3 не заходив за прилавок, де перебував касовий апарат, безпосередньо сам не забирав з нього гроші, проте вчинив цілеспрямовані дії у виді погрози застосування насильства небезпечного для життя і здоров’я Особи 4, що зазнав нападу, які вважав в даному конкретному випадку достатніми для досягнення своєї злочинної мети, а саме шляхом спонукання потерпілого передати йому кошти, які зберігались в місці з обмеженим доступом, отже, у цьому випадку дії засудженого правильно кваліфіковані як розбій, поєднаний з проникненням в сховище, а саме за ч.3 ст.187 КК.
Водночас у постанові від 16.10.2019 (справа №310/9235/17) колегія суддів першої судової палати ККС висловила іншу позицію про відсутність в діях Особи 5 кваліфікуючої ознаки «проникнення до приміщення», оскільки засуджений не заходив у відокремлене приміщення, де перебувала потерпіла та гроші. Зокрема, своє рішення касаційний суд обґрунтував тим, що стороною обвинувачення Особі 5 інкримінувався безперешкодний вхід у приміщення відокремленого підрозділу «Ломбардне відділення №115 повного товариства «Ломбард «Комод», режим доступу до якого є вільним, усупереч твердженням прокурора в касаційній скарзі, що напад Особа 5 здійснив у приміщенні ломбарду на відокремленій ділянці, доступ до якої перегороджувала дерев’яна споруда, що мала висоту до стелі та двері з запираючим пристроєм і була спеціально споруджена для унеможливлення вільного доступу сторонніх осіб до матеріальних цінностей, отже в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака злочину «проникнення до приміщення».
Натомість, колегія суддів другої судової палати ККС не погодилася з позицією, викладеною у постанові першої судової палати ККС від 16.10.2019, оскільки, на її переконання, поняття «проникнення» має як фізичний так і психологічний критерії розуміння. Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом, в тому числі без фізичного входу до них, який дає змогу винній особі викрасти майно. Отже, зважаючи на те, що засуджений Особа 1 без фізичного входу до відокремленого приміщення з обмеженим доступом, але саме шляхом психологічного спонукання потерпілої передати йому гроші, які зберігались в іншому приміщенні, у місці з обмеженим доступом, застосовуючи предмет, схожий на пістолет, тобто поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров’я Особи 2, наказав останній віддати йому всі гроші, які вона віддала, дії засудженого мають кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення <…>.
Мотиви Суду
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги захисника щодо перекваліфікації дій засудженого Особи 1 з ч.3 на ч.2 ст.187 КК з виключенням із обвинувачення кваліфікуючої ознаки «проникнення у інше приміщення», оскільки засуджений безперешкодно увійшов до приміщення кредитної установи, яка у денний (робочий) час мала режим вільного доступу для всіх відвідувачів, об’єднана палата ВС виходить з наступного.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові ВП ВС від 18.04.2018 (справа №569/1111/16-к), проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час учинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
Разом з тим інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.
При інкримінуванні «проникнення» важливим є також факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення та перебування в ньому під час вчинення розбою. Учиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення та перебування в ньому під час вчинення розбою, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання.
Вирішуючи питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення» у складі розбою, суд після встановлення фактичних ознак складу вчиненого кримінального правопорушення повинен перевірити, як ці ознаки співвідносяться з ознаками складу злочину кримінально-правової норми, передбаченої ч.3 ст.187 КК.
При здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню:
1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища);
2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.
Для з’ясування юридичного критерію слід встановлювати:
1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) та перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти;
2) мету, якої досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) та перебування в ньому.
Разом з тим, коли особа у фізичному розумінні не проникає до житла, іншого приміщення або сховища, до яких у неї немає вільного доступу, однак шляхом психічного примусу іншої особи змусила передати їй гроші чи майно, які зберігалися у житлі, іншому приміщенні чи сховищі із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка має вільний доступ, то таке проникнення слід вважати опосередкованим. Зокрема, особа використовує для проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища іншу особу, що діє за наявності обставин, які виключають кримінальну протиправність діяння, а саме під впливом психічного примусу (ч.2 ст.40 КК із подальшим застосуванням правил ст.39 КК), який полягає в погрозі застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров’я в розумінні ст.187 КК.
Тобто особа, яка знаходиться під впливом психічного примусу і перебуває у зв’язку із цим у стані крайньої необхідності, використовується винним як своєрідне знаряддя, засіб, інструмент для безпосереднього (фізичного) проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, що дає йому можливість незаконно заволодіти чужим майном чи коштами.
Чинний КК не містить визначення поняття опосередкованого вчинення кримінального правопорушення, проте воно згадується в контексті інституту співучасті.
Відповідно до ч.2 ст.27 КК, виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами кримінального правопорушення безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене цим кодексом.
Водночас, судова практика ніколи не заперечувала можливості опосередкованого вчинення кримінального правопорушення й поза рамками зазначеного інституту.
Так, учинення кримінального правопорушення особою із залученням осіб, які внаслідок віку (ст.22 КК) чи неосудності (ст.19 КК) не є його суб’єктами, не утворює співучасті та відповідно до ч.2 ст.27 КК особа розглядається як виконавець злочину і її дії кваліфікуються за статтями КК, якими передбачено відповідальність за цей злочин, а також за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, за наявності для того підстав, передбачених ст.304 КК.
Таким чином, у випадках, коли при вчиненні розбою винний спрямовує свої дії на заволодіння чужим майном з житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу, використовуючи погрозу застосування насильства небезпечного для життя чи здоров’я особи, яка відповідно має такий доступ, поведінку винного слід кваліфікувати, як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч.3 ст.187 КК), оскільки за вказаних обставин винний здійснює опосередковане проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу, використовуючи особу, що діє за наявності обставин, які виключають протиправність діяння, а саме за наявності психічного примусу (ч.2 ст.40 КК), який виключає кримінальну відповідальність указаної особи за вчинене.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості Особи 1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК, та правильність кваліфікації його дій за вказаною нормою кримінального закону, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Незважаючи на заперечення Особи 1 своєї вини, вчинення засудженим розбійного нападу з проникненням у приміщення підтверджується, зокрема, показаннями у судовому засіданні потерпілої Особи 2 та свідка Особи 6, даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 20.01.2017, протоколах пред’явлення потерпілій Особі 2 і свідку Особі 6 осіб для впізнання відповідно від 21.01.2017 та 2.02.2017, протоколі перегляду відеозапису від 21.01.2017 та результатами відтвореного у судовому засіданні відеозапису з камер відеоспостереження відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий центр» від 20.01.2017, що узгоджуються між собою.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог ст.22 та ч.1 ст.337 КПК щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення з зазначенням, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Зокрема, спростовуючи показання Особи 1 про непричетність до вчинення розбійного нападу, суд обґрунтовано взяв до уваги надані в судовому засіданні показання потерпілої Особи 2 та свідка Особи 6, які зазначили, що 20.01.2017 до приміщення фінансової установи «Швидкі гроші» зайшов саме Особа 1, який, діставши з пакета пістолет, направив його на потерпілу, при цьому наказав віддати гроші, після чого остання винесла всі наявні в офісі кошти, які передала обвинуваченому, погрозу пістолетом сприйняли, як реальну небезпеку.
На підставі безпосередньо досліджених доказів суд першої інстанції встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та дійшов висновку про доведеність винуватості Особи 1 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у інше приміщення, кваліфікувавши його дії за ч.3 ст.187 КК.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень стст.85, 86, 94 КПК.
Доводи апеляційних скарг захисника Туркінова Ю.О. та обвинуваченого Особи 1 щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, недоведеності винуватості останнього у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та, зокрема, щодо виключення із обвинувачення кваліфікуючої ознаки «проникнення у інше приміщення», було повною мірою перевірено апеляційним судом і спростовано з наведенням достатніх мотивів прийнятого рішення.
З огляду на викладене касаційним судом установлено, що на підставі безпосередньо досліджених доказів суд першої інстанції, з висновком якого обґрунтовано погодився і апеляційний суд, вірно застосував закон України про кримінальну відповідальність та дійшов належного висновку про доведеність винуватості Особи 1 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у інше приміщення, кваліфікувавши його дії за ч.3 ст.187 КК, так як засуджений шляхом вільного доступу до певного приміщення вчинив дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом без фізичного входу до нього, але шляхом застосування психічного примусу до Особи 2, яка має доступ такий доступ, передати йому грошові кошти, які зберігались у місці з обмеженим доступом, застосовуючи при цьому предмет, схожий на пістолет, тобто поєднуючи свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров’я потерпілої, тобто за вказаних обставин здійснив опосередковане проникнення до іншого приміщення.
Призначене Особі 1 покарання у вигляді позбавлення волі на 8 років з конфіскацією майна, відповідає вимогам стст.50, 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Оскільки закон про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, тому відсутні підстави для задоволення касаційної скарги захисника Туркінова Ю.О.
Виконуючи приписи ч.4 ст.442 КПК, об’єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об’єднаної палати.
Висновок:
У випадках, коли при вчиненні розбою винний вилучає майно з житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу, застосовуючи при цьому погрозу насильством небезпечним для життя чи здоров’я до особи, яка відповідно має такий доступ, використовуючи таким чином вказану особу, що діє під психічним примусом (ч.2 ст.40 КК), його дії слід кваліфікувати як розбій, вчинений з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч.3 ст.187 КК), оскільки за вказаних обставин винний здійснює опосередковане проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу.
Керуючись стст.434, 4342, 436, 441, 442 КПК, ВС
УХВАЛИВ:
Вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 24.04.2018 та ухвалу Київського апеляційного суду від 20.02.2020 щодо Особи 1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Туркінова Ю.О. в його інтересах — без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.