Закон і Бізнес


«Штатный» подстрекатель


.

№24 (1530) 12.06—18.06.2021
18400

Доказательства, полученные в результате проведения НС(Р)Д являются недопустимыми, если полученные с помощью провокации преступления. Такое заключение сделал ВС в постановлении №166/1199/18, текст которого печатает «Закон и Бизнес».


Верховний Суд

Іменем України

Постанова

12 травня 2021 року                       м.Київ                               №166/1199/18

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — БУЛЕЙКО О.Л.,
суддів: БОРОДІЯ В.М., ІВАНЕНКА І.В. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Шевчука В.М., який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 25.09.2020 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до ЄРДР за №*000282, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, громадянки України, котра народилася у с.Дорогиничі Локачинського району Волинської області, проживає за Адресою 1, раніше не судимої, у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 Кримінального кодексу.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 19.11.2019 Особу 1 визнано невинуватою в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК, та виправдано у зв’язку з відсутністю у її діях складу кримінального правопорушення.

Ухвалою ВАС від 25.09.2020 року місцевого суду залишено без зміни.

Органом досудового розслідування Особа 1 обвинувачувалась в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само проханні надати таку вигоду для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за наступних обставин.

Так, 25.06.2018 у приміщенні комунального закладу Ратнівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги в Ратнівському районі Волинської області, що по вул. Газіна, 64 у смт Ратне Волинської області, у службовому кабінеті, до Особи 1, котра обіймає посаду головного лікаря, звернувся фізична особа — підприємець Особа 2 з приводу надання йому дозволу на проведення комп’ютерної діагностики організму людини по методу Фолля в приміщеннях сільських фельдшерсько-акушерських пунктів структурних підрозділів зазначеного комунального закладу, розташованих на території Ратнівського району. Під час розмови між Особою 2 та Особою 1 остання повідомила про готовність надати такий дозвіл за умови надання їй грошових коштів у розмірі 10000 грн.

Після цього, 5.07.2018 Особа 1 з метою схилити Особу 2 до надання їй неправомірної вигоди, зателефонувала на мобільний телефон до завідуючої фельдшерсько-акушерським пунктом с.Броди Ратнівського району Особі 3 та надала їй усну вказівку тимчасово не допускати Особу 2 до проведення діагностичного обстеження громадян у фельдшерсько-акушерському пункті у зв’язку з відсутністю у останнього відповідної ліцензії на проведення діагностики.

У другій половині цього ж дня, маючи запевнення Особи 2 про надання Особі 1 неправомірної вигоди, остання під час телефонної розмови з Особою 3 дала усну вказівку щодо допуску Особи 2 до проведення діагностичного обстеження громадян.

У подальшому, 10.07.2018 об 11:00 у приміщенні комунального закладу, під час зустрічі у службовому кабінеті головного лікаря, Особа 2 передав Особі 1 частину коштів у розмірі 6000 грн. в якості неправомірної вигоди за надання письмового дозволу на проведення комп’ютерної діагностики.

Після чого Особа 1 посвідчила своїм підписом, завірила печаткою та надала Особі 2 письмовий дозвіл від 10.07.2018 №685/03-0418 на проведення вказаної діагностики, а отриману неправомірну вигоду, яку Особа 2 поклав на стіл, гроші у розмірі 6000 грн., Особа 1 прикрила журналом реєстрації амбулаторних звернень, які потім були виявлені працівниками поліції.

За результатами судового розгляду вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому вироком Ратнівського рай суду від 19.11.2019 Особу 1 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК, та виправдано у зв’язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор Шевчук В.М., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, наявні в матеріалах кримінального провадження докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості Особи 1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК. Разом з тим, за результатами розгляду вказаного кримінального провадження, суд першої інстанції надав їм неправильну оцінку, з якою погодився й суд апеляційної інстанції, безпідставно відмовивши у задоволені клопотання прокурора про повторне дослідження відповідних доказів обвинувачення в апеляційному порядку, чим істотно порушив вимоги процесуального закону, а саме стст.23, 404, 419 Кримінального процесуального кодексу. Вказане призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність щодо Особи 1.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор Єременко М.В. підтримав касаційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Захисник Лавренчук О.В. та виправдана Особа 1 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили судові рішення щодо Особи 1 залишити без зміни <…>.

Мотиви Суду

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими доказами даних, отриманих у результаті проведення в межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій, які було покладено в основу обвинувачення Особи 4, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.62 Конституції під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов’язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, — на потерпілого.

Відповідно до ст.92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов’язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, а й обов’язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями стст.86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним чч.2 та 4 ст.17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9.06.98, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6.12.98. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувачення Особи 1 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само в проханні надати таку вигоду для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища, органами досудового розслідування було покладено дані протоколу заяви Особи 2 про вимагання Особою 1 в нього неправомірної вигоди, протоколів слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, дані відеозапису з SD-карти інвентарний №625 НТ, показання свідка Особи 2.

Так, під час огляду місця події 10.07.2018, проведеного у приміщенні КП «Ратнівський районний центр ПМСД», у кабінеті головного лікаря Особи 1 на робочому столі під документами було виявлено і вилучено оброблені спеціальною речовиною кошти у розмірі 6000 грн.

Однак цього ж дня в ході освідування Особи 1 ні на руках, а ні на інших відкритих частинах тіла та одязі не виявлено спеціальної речовини, якою були оброблені та помічені вказані гроші.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів — на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості Особи 1 в скоєнні інкримінованого їй злочину.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів сторони обвинувачення, а також доводів про провокацію злочину з боку органу досудового розслідування.

Так, відповідно до ч.3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4.11.2010, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2.10.2010, «Матановіч проти Хорватії» від 4.04.2017, «Раманаускас проти Литви» від 20.02.2018. У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з’ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об’єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду сторона захисту заперечувала причетність Особи 1 до скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку органів досудового розслідування.

Так, правоохоронний орган спеціально залучив Особу 2 для проведення НС(Р)Д, передавав йому ідентифіковані помічені кошти для організації кримінального правопорушення, а саме передачі грошей Особі 1 як неправомірної вигоди.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Особа 2, котрий звернувся з заявою про вимагання Особою 1 від нього неправомірної вигоди, є Особа 5, але в червні — липні 2018 року змінив своє прізвище та працював під підкриттям правоохоронних органів, зокрема, був заявником у значній кількості кримінальних проваджень, пов’язаних з корупційними злочинами у період часу з 2011 до 2017 р.

Указане також підтверджується показами свідка Особи 6, який є головним лікарем КП «Ківерцівський районний центр ПМСД», про те, що в лютому 2018 року до нього звернувся Особа 5 з проханням надати йому дозвіл на проведення комп’ютерної діагностики у приміщеннях сільських фельдшерсько-акушерських пунктів Ківерцівського району. За надання такого дозволу Особа 5 пропонував віддячити Особі 6 грошовою винагородою, тим самим підбурюючи до отримання неправомірної вигоди. Однак у наданні такого дозволу йому було відмовлено.

Крім того, згідно з відеозапису подій 10.07.2018 Особа 2, перебуваючи в кабінеті головного лікаря, діяв активно, наполегливо, швидко, щоб залишити в службовому кабінеті Особи 1 заздалегідь помічені спеціальною речовиною кошти, при цьому проігнорував репліки останньої про оформлення цих грошей через бухгалтерію в якості благодійної допомоги медичному закладу, що передбачено статутом КП «Ратнівський районний центр ПМСД та не є забороненим.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, що у кримінальному провадженні щодо Особи 1 мала місце провокація з боку Особи 2, котрий за підтримки правоохоронних органів впливав на Особу 1 шляхом призначення зустрічей та телефонних розмов.

При цьому під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст.92 КПК обов’язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає правильними висновки суду першої та апеляційної інстанцій про те, що отримані в результаті проведення НС(Р)Д докази є недопустимими в розумінні стст.86, 87, 94 КПК, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому, інших доказів, які би беззаперечно підтверджували винуватість Особи 1 в інкримінованому їй злочині, матеріали кримінального провадження не містять.

Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості Особи 1 у висунутому їй обвинуваченні поза розумним сумнівом, залишивши вирок без зміни. При цьому, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Доводи касаційної скарги прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст.23, ч.3 ст.404 КПК, то вони є безпідставними. За змістом указаної норми повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції здійснюється за клопотанням учасників судового провадження за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. Оскільки апеляційний суд порушень при дослідженні місцевим судом доказів не встановив та прокурором не було наведено відповідного обґрунтування необхідності повторного допиту свідків та дослідження письмових доказів, виходячи саме з положень ч.3 ст.404 КПК, тому апеляційний суд обґрунтовано відмовив у їх повторному дослідженні за його клопотанням.

Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам ст.419 КПК.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би могли вплинути на правильність висновків апеляційного суду та були би підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.

Ураховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 25.09.2020 щодо Особи 1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора — без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.