Манипулирование статусом

Актуальные вопросы защиты свидетеля — потенциального подозреваемого в уголовном производстве

Слідчі нерідко вдаються до маніпулювання зі статусом особи, аби й потрібну інформацію отримати, і строки досудового розслідування не порушити.

Практика правоохранительных органов по изменению статуса лица со свидетеля на подозреваемого носит системный характер и является существенным недостатком Уголовного процессуального кодекса. Ведь до уведомления о подозрении уголовное преследование происходит с нарушением права лица на защиту.

Примушування до показань

Одразу зауважимо: одна річ, якщо слідчим дійсно не відома особа, яка скоїла злочин, і шляхом збирання доказів вони її встановлюють. Інша — коли інформація про таку особу вже відома правоохоронцям на момент унесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань із заяви про злочин, актів документальних перевірок, матеріалів кримінального провадження, публікацій у ЗМІ тощо. У такому випадку сторона обвинувачення розпочинає кримінальне провадження за так званим фактом учинення кримінального правопорушення певною, відомою слідству, особою.

Останнє, власне, підтверджується словами Генерального прокурора Ірини Венедіктової щодо двох парламентарів, проти яких тривалий час здійснювалося досудове розслідування. «За результатами вивчення зібраних матеріалів справи, я дійшла висновку про необхідність узяти на себе відповідальність повідомити цим «парламентарям» про підозру. Вважаю, що слідство і прокурори на сьогодні отримали достатньо підстав для зміни їх статусу зі свідків на підозрюваних», — написала вона у «Фейсбуку».

Утім, одним із проблемних аспектів у таких справах є здійснення допитів потенційно підозрюваної особи як «свідка». Адже це фактично вчинення неправомірного тиску на особу, примушування її до самовикриття та свідчення проти себе під загрозою притягнення до кримінальної відповідальності за відмову від давання показань або давання завідомо неправдивих показань.

По-перше, будь-який допит такого «свідка — потенційного підозрюваного» призведе до самовикриття. Звісно, з одного боку, є положення ст.63 Конституції, згідно з якими особа не несе відповідальності за відмову від давання показань або пояснень проти себе. З другого — свідок примушується до давання показань проти себе під загрозою притягнення до відповідальності за стст.384, 385 Кримінального кодексу.

На практиці адвокати нерідко стикаються з досить агресивною поведінкою слідчих, які у відповідь на посилання допитуваного на ст.63 Конституції відверто залякували свідка погрозами притягнення до кримінальної відповідальності. Такі незаконні дії фіксувалися в протоколі та в подальшому оскаржувалися. Але факт залишається фактом: слідчі все ж досягають своєї мети — здійснення психологічного тиску на особу.

Підготування до допиту

При цьому право свідка на участь адвоката під час допиту є досить обмеженим інструментом захисту й жодним чином не компенсує повноцінного захисту. Проблемним моментом у роботі адвоката є те, що для правильної рекомендації клієнту скористатися посиланням на ст.63 Конституції необхідно мати в розпорядженні достатній обсяг інформації стосовно предмета розслідування.

Коли до проведення допиту сторона обвинувачення робила якісь запити, проводила огляди, обшуки, допити інших осіб, процесуальні дії, то їх результати можуть допомогти чітко визначити подію кримінального правопорушення, а також те, чи не здійснюється фактичне розслідування відносно свідка, якого викликали на допит. Але так не завжди буває, і ці питання з’ясовуються вже безпосередньо під час допиту, виходячи зі змісту запитань слідчого.

У такому випадку все залежить від того, наскільки свідок та адвокат ефективно та якісно виконали «домашнє завдання» в рамках підготування до допиту. Зокрема, потрібно зібрати всю доступну інформацію щодо кримінального провадження, визначити обсяг можливих запитань слідчого, відпрацювати порядок комунікацій свідка з адвокатом, доцільність підготування нотаток, використання документів під час допиту, реалізації свідком права на давання показань самостійно тощо.

Також показання свідка можуть бути використані під час проведення експертиз, висновки яких будуть використані та ляжуть в основу підозри такому свідку й засудження. Те ж саме стосується участі свідка в слідчих експериментах, одночасних допитах тощо.

Сумнівне тлумачення від ВС

Звернімо увагу на приписи п.1 ч.3 ст.87 КПК, якими презюмується, що недопустими є докази, отримані з показань свідка, який надалі визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Усе чітко та зрозуміло, але у Верховного Суду є своя думка із цього приводу, яку він виклав у постанові від 18.05.2021 (справа №162/512/16-). У ній Суд зазначив таке: «Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка вже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, усупереч наявності в такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор учиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод».

Зробивши таке вкрай сумнівне тлумачення, ВС обійшов імперативні приписи п.1 ч.3 ст.87 КПК та визнав допустимим призначення експертиз із використанням показань обвинуваченого, які були дані ним під час допиту як свідка.

Такий підхід призводить до системного порушення принципу верховенства права та права на захист особи, яка піддається кримінальному переслідуванню, ураховуючи, що в рамках КПК вона позбавлена можливості реалізувати процесуальні права, гарантовані підозрюваному. Така особа не має права заявляти клопотання, ініціювати збір доказів, оскаржувати протиправні дії, бездіяльність або рішення сторони обвинувачення тощо.

Причому право свідка на участь адвоката під час допиту є досить обмеженим інструментом захисту й жодним чином не компенсує повноцінного захисту.

Обвинувачений у розумінні ЄСПЛ

Процесуальний статус осіб, щодо яких здійснюється кримінальне провадження чи збираються докази про винуватість до повідомлення про підозру, не визначений КПК. І на практиці правоохоронці помилково, хоча, швидше за все, навмисно визначають процесуальний статус таких осіб як свідків.

Цим недоліком кодексу користуються неперебірливі в засобах правоохоронці. Якщо у справі немає підозрюваного, вони не обмежені двомісячним строком досудового розслідування, можуть тривалий час здійснювати слідство, проводити допити, часто викликаючи особу по два, три, а той більше разів, здійснювати обшуки, замовляти експертизи, а потім в один день повідомити і про підозру, і про завершення досудового розслідування.

Положення КПК передбачають початок реалізації функції обвинувачення з появою такого учасника, як підозрюваний. Згідно з КПК процесуальні права в останнього з’являються, коли особі повідомляють про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або затримують її. Однак що стосується процесуального аспекту виникнення в особи прав під час досудового розслідування, то момент виникнення обвинувачення в практиці Європейського суду з прав людини не пов’язується з аналогічним моментом у національному законодавстві.

Проте відповідно до ч.6 ст.9 КПК у випадках, коли положення кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади, визначені в ч.1 ст.7 КПК. До них, зокрема, належать: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, змагальність сторін і свобода в поданні ними суду своїх доказів та в доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст.8, ч.5 ст.9 КПК принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. А вона говорить, що обвинувачення охоплює весь комплекс процедур: від початку досудового розслідування стосовно особи до винесення остаточного рішення. Початком досудового розслідування щодо конкретної особи вважається внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення.

Водночас у п.«с» §3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд.

ЄСПЛ розширено тлумачить поняття «обвинувачений», під яким розуміється не лише особа, стосовно якої складено обвинувальний акт, але й інші особи, яким висунуте будь-яке обвинувачення. Причому до уваги береться не формальна ознака, а будь-яка наявна підозра щодо особи.

У своїх численних рішеннях Євросуд визначає поняття «кримінальне обвинувачення» в досить широкому контексті. Так, у рішенні від 6.09.2005 у справі «Салов проти України» сказано, що поняття «обвинувачення» має «автономне» значення. Воно повинне розумітися в сенсі конвенції, а не тільки в контексті його значення в національному праві.

У рішенні від 15.07.82 у справі «Екле проти Німеччини» ЄСПЛ визначає «кримінальне обвинувачення» як «офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння». Водночас «у деяких випадках це може робитись у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного».

У рішенні від 16.07.71 у справі «Рінгайзен проти Австрії» сказано, що моментом висунення обвинувачення може також уважатися початок досудового розслідування щодо конкретної особи чи арешт банківських рахунків конкретної особи.

У рішенні від 19.02.2009 у справі «Шабельник проти України» ЄСПЛ наголосив, що «право на правову допомогу виникає в момент, коли становище людини стає суттєво вразливим, навіть якщо її офіційно не затримано як підозрювану». Суд пояснив, що становище заявника стало значно вразливішим одразу після вжиття серйозних слідчих заходів щодо перевірки підозри стосовно нього та підготовки версії обвинувачення. Тож було констатоване порушення §1 та п.«с» §3 ст.6 конвенції, оскільки момент виникнення права на правову допомогу не залежить від того, який формальний статус має підозрювана в скоєнні злочину особа.

У п.63 рішення від 9.06.2011 у справі «Лучанінова проти України» визначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинна бути забезпечена можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження».

У п.36 рішення від 24.11.93 у справі «Імбріощія проти Швейцарії» зазначено: словосполука «при встановленні кримінального обвинувачення» в §1 ст.6 конвенції не означає, що ця стаття не застосовується на стадії досудового розслідування.

Право на ефективний захист

У ст.13 конвенції визначено, що кожен, чиї права та свободи було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Реалізація особою, щодо якої фактично здійснюється кримінальне переслідування без повідомлення їй про підозру, права на захист через використання визначених у КПК процесуальних інструментів, гарантованих підозрюваному, є саме тим засобом ефективного юридичного захисту, який держава гарантувала, ратифікувавши конвенцію.

Також у цьому контексті слід згадати висновки Конституційного Суду, який в рішенні від 30.09.2009 №23-рп/2099 констатував, що положення ч.1 ст.59 Конституції треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі й формах, яких вона потребує. Навіть якщо це право не передбачене законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена в його реалізації.

Отже, практика ЄСПЛ виходить із того, що, незважаючи на відсутність факту повідомлення про підозру, особа, відносно якої фактично розпочато та здійснюється досудове розслідування, попри визначення стороною обвинувачення її процесуального статусу як свідка, має право використовувати такі ж самі процесуальні права, як і сторона захисту. У тому числі, але не виключно — право на отримання професійної правничої допомоги, збирання та подання доказів, заявлення клопотань про проведення слідчих/процесуальних дій, оскарження в суді бездіяльності, дій або процесуальних рішень сторони обвинувачення.