Невключенные постановления
Если следователь или прокурор не определены как такие, кто будет проводить досудебное расследование, то оно осуществляется ненадлежащим субъектом. Такое заключение сделал ВС в постановлении №759/833/18, текст которого печатает «Закон и Бизнес».
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
28 квітня 2021 року м.Київ №759/833/18
Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого — БУЛЕЙКО О.Л.,
суддів: ІВАНЕНКА І.В., ФОМІНА С.Б —
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у провадженні у суді апеляційної інстанції, Карпука Ю.А. на ухвалу Київського апеляційного суду від 9.09.2020 та захисника Кошельника С.М., який діє в інтересах засудженого Особи 1, на вирок Святошинського районного суду м.Києва від 24.12.2019 та ухвалу КАС від 9.09.2020 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №*005947, за обвинуваченням Особи 1, громадянина України, Інформація 1, який народився в м.Києві, зареєстрованого та проживаючого за Адресою 1, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 Кримінального кодексу.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Святошинського райсуду від 24.12.2019 Особу 1 визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років.
Строк відбуття покарання Особи 1 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Після набуття вироком законної сили суму застави, внесену за Особу 1 у розмірі 70480 грн., ухвалено повернути заставодавцю Особі 2.
Задоволено частково цивільний позов потерпілої Особи 3.
Стягнуто з Особи 1 на користь Особи 3 101670 грн. матеріальної шкоди та 20000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з Особи 1 на користь держави процесуальні витрати, пов’язані із залученням експертів на загальну суму 4367,28 грн.
Вирішено питання про долю речових доказів.
КАС ухвалою від 9.09.2020 вирок Святошинського райсуду від 24.12.2019 змінив.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості Особи 1 на відеозапис з визнанням вини на диску DVD-RW.
Змінено правову кваліфікацію дій Особи 1 з ч.3 ст.185 КК на ч.1 ст.185 КК, за якою призначено покарання у вигляді обмеження волі на 3 роки.
Строк відбування покарання Особи 1 ухвалено обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.
На підставі ст.72 КК зараховано Особі 1 у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 17.09.2018 до 19.09.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні обмеження волі.
Зменшено суму, яка підлягає стягненню на користь Особи 3, стягнувши з Особи 1 матеріальну шкоду в сумі в сумі 28378,12 грн.
У решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком Особу 1 визнано винуватим та засуджено у тому, що він в період часу з квітня до липня 2016 року, знаходячись в приміщенні квартири своєї знайомої, за Адресою 2, таємно викрав чуже майно, яке належить Особі 3 за таких обставин.
Приблизно в квітні 2016 року Особа 1, знаходячись у вказаній квартирі, помітив ювелірні вироби із золота, що належали Особа 3, які вирішив таємно викрасти. Реалізовуючи злочинний умисел, скориставшись відсутністю власника і тим, що за його діями ніхто не спостерігає, у вказаний раніше період часу Особа 1 таємно викрав майно, яке належить потерпілій Особі 3 на загальну суму 101670 грн., завдавши їй матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою КАС від 9.09.2020 вирок суду першої інстанції було змінено, установлено, що приблизно в квітні 2016 року Особа 1, знаходячись у вказаній квартирі, помітив ювелірні вироби із золота, що належали Особі 3, які вирішив таємно викрасти. Реалізовуючи злочинний умисел, скориставшись відсутністю власника і тим, що за його діями ніхто не спостерігає, у вказаний раніше період часу Особа 1 таємно викрав майно, яке належало Особі 3 на загальну суму 28378,12 грн., чим завдав потерпілій Особі 3 майнової шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор Карпук Ю.А. зазначає про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність апеляційним судом, просить ухвалу КАС від 9.09.2020 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо Особи 1 у суді апеляційної інстанції в іншому складі суду.
Прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду в частині перекваліфікації дій засудженого з ч.3 на ч.1 ст.185 КК через відсутність кваліфікуючої ознаки «значна шкода» не містить мотивів ухвалення такого рішення та не ґрунтується на фактичних обставинах, установлених у справі.
Прокурор зазначає, що апеляційний суд, призначаючи покарання засудженому Особі 1 у вигляді обмеження волі, не передбачене санкцією ст.185 КК на момент вчинення злочину, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
У касаційній скарзі захисник Кошельник С.М., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить рішення судів попередніх інстанцій щодо Особи 1 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК.
Захисник зазначає, що призначене судом апеляційної інстанції покарання у вигляді обмеження волі на 3 роки за ч. 1 ст.185 КК не відповідає санкції цієї статті КК на момент скоєння злочину.
Захисник стверджує про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про призначення прокурора, слідчого та витягу з ЄРДР і порушення апеляційним судом права на справедливий розгляд в аспекті права засудженого на дієвий захист адвоката у зв’язку з тим, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином повноваження вказаних суб’єктів на проведення досудового розслідування та збирання ними доказів.
Захисник вважає недопустимими доказами договори застави та висновок експерта від 28.07.2017 №8-4/802, які були покладені в основу обвинувального вироку.
Зазначає, що строки притягнення засудженого Особи 1 до кримінальної відповідальності на момент ухвалення апеляційним судом рішення, а саме — 9.09.2020, закінчилися.
Позиції інших учасників провадження
Прокурор Піх Ю.Г. не підтримала касаційну скаргу прокурора, касаційну скаргу захисника Кошельника С.М. вважала обґрунтованою частково та просила її частково задовольнити <…>.
Мотиви Суду
В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на норми Кримінального процесуального кодексу, якими регламентовано процедуру визначення слідчого та прокурора у кримінальному провадженні після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, стверджував, що ні слідчий, ні прокурор після завершення досудового розслідування не надавали постанови про їх призначення, з чого випливає, що такі постанови не приймалися, керуючись даними в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Відтак, слідчі дії, проведені не уповноваженою на це особою, без дотримання встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, є недопустимими, а зафіксовані в них відомості як отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод не можуть братися судом до уваги як докази. На думку захисника, зазначене є підставою для визнання всіх доказів, зібраних під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, недопустимими.
Так, відповідно до ст.92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов’язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, а й обов’язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями ст.86, ст.87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, установленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб’єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому в аспекті належного суб’єкта необхідно розглядати, у тому числі й слідчого та прокурора.
У випадку здійснення слідчим чи прокурором, які не визначені відповідно до вимог кримінального процесуального закону як такі, що проводитимуть досудове розслідування та здійснюватимуть процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадження, дій, передбачених стст.36, 40 КПК, то вони здійснюються неналежним суб’єктом.
У постанові об’єднаної палати Касаційного кримінального суду (справа №754/7061/15) викладено такий висновок: за змістом стст.36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов’язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Апеляційний суд, зазначивши в ухвалі про відсутність відповідних порушень збирання доказів відповідним органом досудового розслідування, свій висновок мотивував тим, що сторона захисту не виконала свій обов’язок зазначити найменування таких матеріалів, що не надає їй підстав стверджувати про здійснення досудового розслідування не уповноваженим слідчим та здійснення процесуального керівництва не уповноваженим прокурором з огляду на недолучення до обвинувального акту відповідних постанов. На думку апеляційного суду, захисник Кошельник С.М., який брав участь у суді першої інстанції, питання про долучення постанов не порушував і жодного разу не висловлював сумнівів щодо повноважень слідчого, прокурора у цьому кримінальному провадженні. Висновки суду апеляційної інстанції не ґрунтуються на вимогах закону та суперечать усталеній практиці ВС.
Ураховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо Особи 1, відповідні доводи захисника потребували ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими.
Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам ст.419 КПК, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положень ч.1 ст.412 КПК є істотними оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів ВС погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, який встановив, що за відсутності доказів на підтвердження існування, ваги та вартості решти ювелірних виробів у кількості 17 позицій та не з’ясування цього питання під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, приблизна вартість, про яку повідомила потерпіла, є припущенням, а тому ці дані не могли покладатись в основу вироку.
Касаційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо Особи 1 — скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити всі доводи, наведені в апеляційній та касаційній скаргах сторони обвинувачення та сторони захисту, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку і з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, що мають суттєве значення.
Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні у суді апеляційної інстанції, Карпука Ю.А. на ухвалу Київського апеляційного суду від 9.09.2020 залишити без задоволення, касаційну скаргу захисника Кошельника С.М., який діє в інтересах засудженого Особи 1, на вирок Святошинського районного суду м.Києва від 24.12.2019 та ухвалу КАС від 9.09.2020 задовольнити частково.
Ухвалу КАС від 9.09.2020 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.