Советы беспристрастного

Преимущества и особенности применения заключений эксперта в области права

Научно-правовые заключения влияют на конституционное производство. Так, в 2019 году Виктор Городовенко (в центре) в особом мнении по вопросу отмены адвокатской монополии ссылался на заключение А.Дроздова.

В судебной практике довольно часто возникает необходимость использования знаний ученых в области права. Вместе с этим возникает ряд вопросов по выяснению правовой природы соответствующих выводов ученых, а также границ их применения. Попробуем дать ответы.

Джерело «м’якого права»

У науковій літературі можна зустріти досить різні погляди щодо розуміння правової природи саме наукових висновків. Утім, вбачається, має рацію Євген Смичок, який наголошує на загальноприйнятному підході, відповідно до якого суди повинні у своїй діяльності керуватися виключно положеннями чинного законодавства (в широкому розумінні відповідного поняття — як приписами законів, так і нормами підзаконних нормативно-правових актів). Водночас є непоодинокі випадки, коли сувора буква закону не здатна дати чітко вивірену відповідь щодо порядку правозастосування. У такому випадку суди часто звертаються до положень джерел «м’якого права» (soft law).

До переліку джерел «м’якого права», які використовуються судами під час розв’язання податкових спорів, на думку науковця, належать, поряд з резолюціями міжнародних організацій та висновками міжнародних неурядових організацій, і науково-правові висновки. Так, джерела «м’якого права» в судовій практиці сприяють розв’язанню таких завдань:

1) доповнюють аргументацію суду, тим самим концептуалізуючи саму правову позицію;

2) є одним з інструментів подолання негативних явищ у праві.

Коли ж ідеться про науково-правові висновки, наголошує Є.Смичок, то тут слід розглядати насамперед висновки, джерелом яких є національна наукова правова доктрина. Також автор наводить приклади, коли судові рішення у податкових спорах містили прямі посилання на науково-правовий висновок.

Прямі посилання на науково-правові висновки містять судові рішення і в інших сферах правозастосовної практики (як приклад, див. постанову Касаційного кримінального суду від 3.06.2020 у справі №722/28/17).

Науково-правові висновки здійснюють свій вплив і у сфері конституційного судочинства. Наприклад, один з авторів цих рядків неодноразово готував відповідні висновки для органу конституційної юрисдикції з питань які мають посилений суспільний інтерес, є найбільш чутливими для усієї адвокатської спільноти.

Крім того, в окремій думці стосовно висновку Конституційного Суду у справі щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції (щодо скасування адвокатської монополії) суддя КС Віктор Городовенко стверджує, що «у висновку бракує мотивації щодо відповідності законопроекту, зокрема, таким вимогам ч.1 ст.157 Основного Закону, за якими Конституція не може бути змінена, якщо зміни передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини та громадянина. Однак, як убачається з матеріалів справи, саме у цьому аспекті законопроект зазнав найбільшої критики як учасників конституційного провадження, так і науковців, які надіслали до КС свої висновки. На їхню думку, скасування так званої адвокатської монополії на представництво іншої особи в суді призведе до звуження обсягу та змісту конституційних прав на судовий захист, на професійну правничу допомогу внаслідок зниження якості та кваліфікації надання такої допомоги. Зокрема, у науковому висновку члена НКР КС Олександра Дроздова наголошено, що скасування положення ст.131-2 Конституції щодо здійснення виключно адвокатом представництва іншої особи в суді «призведе до істотного звуження змісту права людини на судовий захист (обмеження конституційного права) та, як наслідок, порушення сутності основного права кожного на судовий захист та справедливий суд». Зазначене свідчить, виснував суддя, що запропоновані зміни до Конституції були сприйняті в юридичних колах спірно і потребували системного аналізу КС.

Отже, можна стверджувати, що науково-правові висновки є частиною джерел «м’якого права», спрямовані передусім на виявлення сутності конкретних правових явищ і здійснюють істотний вплив на формування судової практики, перш за все, ВС та опосередковано сприяють забезпеченню однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій.

Інститут amicus curiae

Проте загальновідомою аксіомою є те, що в процесі реалізації професійних функцій знати все неможливо. У зв’язку із цим, постає питання щодо залучення експертів з питань права, які, як amicus curiae, будуть здатні надати науково обґрунтовані висновки, що сприятиме всебічному втіленню верховенства права та гарантуватиме правосудність рішень.

Інститут amicus curiae відомий ще з часів римського преторського права, під яким розуміють надання суду незалежним фахівцем, який не є стороною у справі, не має в ній відповідного інтересу, своєї думки, висновку, інформації у формі  amicus brief з того чи іншого важливого питання.

Так, Цивільний та Господарський процесуальні кодекси, Кодекс адміністративного судочинства встановлюють можливість залучення судом експерта з питань права як особи, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права, а також долучення його висновку до матеріалів справи. Крім того, відповідні глави названих кодексів, що присвячені доказам та доказуванням містять приписи, що учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо:

застосування аналогії закону чи аналогії права;

змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.

Водночас сам висновок експерта в галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов’язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на такий висновок як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

З огляду на те що в практичній юриспруденції традиційно цей інститут називають amicus curiae (друзями (помічниками) суду), то виникає питання про те, наявність яких саме переваг застосування висновків експерта в галузі права у судовій практиці дає змогу говорити про те, що експерт з питань права та його висновок виступають дійсно як amicus curiae? При цьому слід говорити не окремо про переваги висновку, а разом з участю експерта у судовому процесі. Такий підхід дозволяє підсилити правову позицію, створити умови для надання відповідей на поставлені судом питання та дати відповідні роз’яснення.

Це дозволяє констатувати, що у цьому випадку amicus curiae здійснює такі функції як:

інформаційна (ч.2 ст.73, ч.2 ст.115 ЦПК, ч.2 ст.70, ч.2 ст.109 ГПК, ч.2 ст.69, ч.2 ст.113 КАС);
надання допомоги (ч.1 ст.115 ЦПК, ч.1 ст.109 ГПК, ч.1 ст.113 КАС);
консультативна (ч.1 ст.115 ЦПК, ч.1 ст.109 ГПК, ч.1 ст.113 КАС);
кваліфікованого роз’яснення (ч.2 ст.73 ЦПК, ч.2 ст.70 ГПК, ч.2 ст.69 КАС);
інтерпретаційна (ч.1 ст.114 ЦПК, ч.1 ст.108 ГПК; ч.1 ст.112 КАС).

У той самий час переваг застосування amicus curiae у судовій практиці набагато більше.

Наукове підґрунтя рішень

У висновку експерта наукові досягнення та здобутки юридичної доктрини використовуються як підґрунтя для допомоги суду в суто практичних цілях — подолання колізій, прогалин у правовому регулюванні шляхом застосування аналогії закону, аналогії права, а також формування правового підґрунтя для вирішення спірних правовідносин шляхом застосування зарубіжного досвіду правового регулювання тих чи інших правовідносин.

Для суду, особливо це стосується місцевого, належне застосування таких висновків може стати допомогою у вирішенні складних питань, що потребують наукового забезпечення. На кшталт тієї допомоги, що надають науково-консультативні ради при вищих судових установах.

Зокрема, відповідно до ч.1 ст.47 закону «Про судоустрій і статус суддів», науково-консультативна рада утворюється при Верховному Суді з числа висококваліфікованих фахівців у сфері права для підготовки наукових висновків з питань діяльності ВС, що потребують наукового забезпечення. Також рада утворюється як консультативно-дорадчий орган і при Конституційному Суді. До того ж усі судді КС, окрім помічника, мають двох наукових консультантів.

Крім того, такі НКР утворюються і функціонують попри достатньо високі вимоги до самих суддів ВС та КС, у тому числі й у сфері наукової роботи.

До речі, і для міжнародних судових установ теж передбачено можливість звертатися до наукової думки. Так, відповідно до п.«d» ч.1 ст.38 статуту Міжнародного суду ООН, Суд застосовує доктрини найбільш кваліфікованих фахівців з публічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм.

Відповідно, у судді місцевого суду таких можливостей немає. Компенсувати це може звернення до висновків експертів у галузі права та застосування таких висновків як джерела відомостей.

Застосування практики ЄСПЛ

Чинне процесуальне законодавство встановлює, що суд повинен застосовувати практику Європейського суду з прав людини. Так, ч.4 ст.10 ЦПК встановлено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і протоколи до неї, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою, та практику ЄСПЛ як джерело права. Аналогічні положення містять ст.11 ГПК та ч.2 ст.6 КАС.

Науковець, що здійснив спеціальне дослідження з питань, пов’язаних зі спірними правовідносинами, як правило, проаналізував всі можливі рішення ЄСПЛ, зміст яких пов’язаний з цими правовідносинами. Тому, залучення такого науковця як експерта з питань права дасть можливість отримати всебічну інформацію щодо відповідних правових позицій ЄСПЛ.

Здійснюючи послання на правові позиції та практику ЄСПЛ, експерт з питань права повинен належним чином мотивувати свої посилання та довести, що відповідні рішення стосуються правовідносин, щодо яких сформульовано питання у запиті. У разі доведення цього, експерт, коректно використовуючи відповідні правові позиції та практику Суду, робить посилання на ст.17 закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Таким чином, позиція у цій частині, що напрацьована експертом з питань права, для суду має статус джерела права. У зв’язку із цим висновок експерта може допомогти суду при обґрунтуванні свого рішення практикою ЄСПЛ як джерелом права.

Категорії абстрактного характеру

Застосування аналогії закону, а особливо застосування аналогії права є достатньо складним видом інтерпретаційної та правозастосовної діяльності з елементами правотворчості. Воно передбачає глибинний аналіз конституційних принципів та інших принципів права, а також загальних засад права та змісту законодавства.

Оперування абстрактними поняттями та максимально узагальненими категоріями безперечно є завданням юридичної науки, яка може, використовуючи відповідний науковий підхід та методологію, формувати досконалу правову позицію. Перевагою застосування у відповідних випадках аналогії права стосовно врегулювання спірних правовідносин є те, що такий підхід дозволяє отримати належне юридичне підґрунтя для вирішення спірних правовідносин та ухвалення на цій основі обґрунтованого та правосудного рішення.

Крім того, відповідно до вимог чинного законодавства на суд покладається обов’язок застосовувати у відповідних випадках аналогію закону та аналогію права. Так, згідно із чч.1 та 2 ст.8 Цивільного кодексу, якщо цивільні відносини не врегульовано цим кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами ЦК, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). У разі неможливості використати аналогію закону вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права). Аналогічний обов’язок передбачений ч.6 ст.7 КАС та ч.10 ст.11 ГПК.

Усі ці аспекти можуть бути відбиті у висновках експертів у галузі права, а отже такі висновки можуть допомогти суду на належному рівні реалізовувати покладені на нього завдання.

Французький дослідник П’єр Сандевуар уважає, що застосування положень правової доктрини створює динамічну характеристику права, що дозволяє вирішувати питання, пов’язані з тим, якому типу норм права надати перевагу, який спосіб застосування права обрати. Фактично, йдеться про усунення прогалин та про втілення наукової думки в рішеннях суду.

Усунення прогалин шляхом звернення до аналогії права передбачає глибокий аналіз та врахування принципів права як виду спеціалізованих правових норм, що на відміну від застосування класичних правових норм є більш складним правозастосовним процесом.

Подолання відставання правового регулювання

Динамічний розвиток життя породжує виникнення нових відносин, які, зокрема, потребують правового регулювання. Проте практика правової регламентації таких відносин може відставати від реальних потреб. Тож деякі аспекти спірних правовідносин можуть бути не врегульовані правом, що може створювати ускладнення для відстоювання правової позиції та захисту прав.

Для вирішення питань, пов’язаних із такими відносинами, суттєве значення відводиться застосуванню аналогії права, що є одним із завдань та складовою предмету висновку експерта. Отже, застосування такого висновку дозволяє апелювати не лише до того, що прямо передбачено правовими нормами, але й до того, що не передбачено, або передбачено поверхнево, проте за своєю природою перебуває чи повинно перебувати в умовах правового регулювання.

Застосування аналогії закону, а особливо аналогії права створює умови для свободи розсуду правозастосовного органу, а особливо — суду. У той же час названа свобода передбачає і додаткову відповідальність такого органу, оскільки йдеться про формування нової не стільки навіть правозастосовної, скільки правотворчої практики. До речі, у листі від 30.01.2009 №Н-35267-18 Міністерство юстиції сказало, що рішення суду у випадках, коли застосовується аналогія, містять положення, які суттєво збагачують юридичну практику і можуть бути основою для розвитку законодавства.

Отже, застосування аналогії права виступає як першооснова для забезпечення реалізації верховенства права. ГПК прямо пов’язує верховенство права з можливістю суду застосовувати аналогію права (ст.11). При цьому утвердження верховенства права відбувається в умовах «загальноєвропейської антипозитивістської революції в праві», що, на думку Ігоря Семеніхіна, сформувало визнання нової — творчої та активної — ролі судді в правозастосуванні та абсолютного заперечення ролі судді як «вуст закону», який механічно застосовує приписи останнього.

У свою чергу Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судове рішення у цивільній справі» від 18.12.2009 №14 вказав, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Якщо спірні правовідносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого — суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Крім того, важливим є положення ч.10 ст.10 ЦПК про те, що забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини. Саме це положення фактично підштовхує суд до застосування аналогії права (ч.9 ст.10 ЦПК) для чого може бути в пригоді належно підготовлений висновок експерта.

Отже, застосування висновків експертів у галузі права дозволяє суду суттєво підсилити свою позицію у цій частині, зробити свої рішення більш аргументованими, обґрунтованими та правосудними, що кінець кінцем сприятиме підвищенню авторитету судової гілки влади.

Використання зарубіжного досвіду

Традиційно, одним із проблемних моментів вітчизняної юридичної практики було та певним чином залишається повільність перейняття алгоритмів ухвалення тих чи інших рішень правотворчих та правозастосовних органів, що функціонують у зарубіжних країнах та фактично формують нові стандарти юриспруденції та моделі регулювання суспільних відносин та вирішення спорів про право. Застосування висновків експертів може позитивно вплинути і на таку ситуацію. Адже, одним із складових предмета висновку є зміст норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Відповідно до ст.8 закону «Про міжнародне приватне право» при застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. Відповідно, у суду є обов’язок у разі необхідності встановити зміст норм іноземного права. У ч.2 цієї ж статті вказано на те, що з метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може залучити експертів. У цьому випадку йдеться про експертів з питань права. Крім того, особи, які беруть участь у справі, мають право сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, у тому числі й шляхом звернення до експертів з питань права.

При цьому, на думку деяких науковців (наприклад Олександри Кармази), звернення до експертів має переваги порівняно зі зверненням в установленому законом порядку до Мін’юсту чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном. Зокрема, за часом отримання інформації, необхідної для подальшого розгляду справи в суді, цей шлях є коротшим від інших шляхів, визначених у законі «Про міжнародне приватне право». Крім того, обов’язок суду застосовувати норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом чи міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою, встановлено у ст.11 ГПК.

Урахування висновків експертів у галузі права відповідатиме міжнародній та провідній зарубіжній практиці залучення науковців для відпрацювання правової позиції у судових процесах.

Налагодження комунікації між наукою та практикою

Доводиться часто чути нарікання з різних боків про те, що юридична наука та юридична практика живуть відірваним одне від одного життям. При цьому підстав для такого твердження більш ніж достатньо. Зокрема, у процесі правотворчості доволі часто мають місце випадки ігнорування науково обґрунтованих висновків при розробці різних нормативно-правових актів. Це призводить, у тому числі, й до появи прогалин у правовому регулюванні, що створює додаткові складнощі для правозастосовувачів та в першу чергу — для суду.

Одним із каналів впливу науки на практику повинні стати висновки експертів у галузі права. Використання досягнень юридичної науки дозволяє застосовувати аналогію права і долати ті прогалини та вирішувати ті помилки, що було допущено нормотворцем.

Застосування аналогії права у судовій практиці не є достатньо поширеним явищем з огляду на складність такого застосування. Крім того, існує доволі багато випадків виявлення судами вищої інстанції помилок у процесі застосування аналогії права. Часто такі помилки є наслідком конфліктності і колізійності норм права.

Висновки, що складені згідно з вимогами законодавства компетентними фахівцями, дозволяє на належному рівні наукового обґрунтування формулювати таку правову позицію, що сприятиме подоланню прогалин у праві, узгодженню інтересів сторін на основі верховенства права та законності. Отже, юридична наука, яка не може існувати виключно для себе, повинна сприяти удосконаленню правозастосовної практики, у тому числі й за допомогою висновків експертів у галузі права.

Безперечно, судді у своїх рішеннях можуть самостійно посилатися на положення правової доктрини з метою наведення додаткової аргументації для вирішення спірних правовідносин. Правову основу для цього заклав ЄСПЛ. Так, у рішенні від 6.12.2007 у справі «Воловік проти України» вказано, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо.

Проте практика посилання судами на доктринальні джерела є майже не поширеною, з огляду на її нетрадиційність, наявність суперечливих підходів щодо цього (деякі юристи заперечують таку можливість, посилаючись на відсутність традицій у національній правовій системі). Також існують складнощі з відшукуванням відповідної інформації — розпорошеність доктринальних джерел у монографіях, наукових статтях, тезах доповідей, енциклопедіях, довідниках тощо, що робить пошук відповідної інформації трудомістким та тривалим у часі.

Вчені-юристи, які постійно перебувають у стані наукового пошуку, чітко орієнтуються у відповідних напрямах правової доктрини. Тож можуть у висновках зробити максимально точні та всебічні посилання на положення, які стосується відповідних спірних правовідносин.

Водночас науковці, які займаються наданням висновків, отримують неоціненний практичний досвід та емпіричний матеріал для своїх подальших наукових досліджень. Це, своєю чергою, може бути покладено в основу майбутніх проектів законів, інших нормативно-правових актів та інших джерел права для усунення прогалин, що було виявлено у межах судової практики.

Недоліки та їх мінімізація

Безперечно, як і будь-яке соціальне явище, інститут експертів з питань права не позбавлений певних недоліків. Проте вони переважно пов’язані з неналежним застосуванням цього процесуального інституту. Наприклад, надання висновку експертом, який не є фахівцем у межах правового регулювання конкретних спірних правовідносин, вихід експертом за межі предмету висновку, що встановлені в законі тощо. На жаль, такі випадки зустрічаються та суттєвим чином нівелюють не лише авторитет таких науковців, але й знижують значущість процесуального інституту експертів з питань права.

Крім того, існує також проблема забезпечення статусу експертів як суб’єктів, які не зацікавлені в результатах розгляду справи. Вона пов’язана із тим, що сторона у справі звертається безпосередньо до експерта та замовляє відповідний висновок. Проте на практиці такий недолік можна мінімізувати шляхом запровадження на рівні корпоративних норм чітких правил, що сприятимуть незалежності та неупередженості експерта.

У разі створення умов для того, щоб експерт був дійсно незаінтересованим у результаті розгляду справи суб’єктом, він може сформулювати неупереджені висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені учасниками справи, на які суд може посилатися в рішенні як на джерело відомостей, що містяться в ньому.

Особливості та варіанти застосування

Відповідно до чинного законодавства, суд може посилатися у рішенні на висновок експерта як на джерело відомостей, але повинен зробити самостійні висновки щодо відповідних питань. Ця норма враховує плюралізм думок, що має місце в межах правової доктрини, існування в ній діаметрально протилежних концепцій щодо розуміння тих чи інших правових явищ та інститутів, а також шляхів вирішення юридично значущих ситуацій. Водночас указана норма не означає, що суд повинен автоматично не погоджуватися з висновком експерта.

Якщо позиція суду збігається з позицією, яка викладена у висновку, то, виходячи з положень закону, в суду є кілька варіантів. Перший: він може посилатися на висновок, вказуючи його основні реквізити та далі, мотивуючи рішення, може від свого імені виписати позицію, яка збігається з позицією експерта.

Другий: суд може не посилатися на висновок, а використовувати відомості, що у ньому викладено. Така можливість витікає з положень процесуальних норм, відповідно до яких, висновок експерта у галузі права не є обов’язковим для суду, але останній може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань. Фактично, в основу самостійних висновків суду і можна покласти відомості, що викладено у висновку експерта у галузі права. У той же час, як зауважує М.Савенко, посилання у рішенні суду на прізвища та праці науковців робить таке рішення більш авторитетним та переконливим.

Якщо ж суд не погоджується з остаточними висновками експерта з питань права або погоджується з ними частково, то це не означає, що він не може використовувати висновок взагалі. У такому разі суд може знайти у ньому як джерелі відомостей ті правові позиції або посилання на доктринальні джерела, практику ЄСПЛ, судову практику, що сформувалася в іноземних державах, зміст норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. Крім того, суд може брати до уваги також умовиводи експерта, його доктринальне тлумачення, аргументацію тощо.

У цьому контексті відзначимо, що джерело відомостей можна розглядати як документ, який містить інформацію, факти, дані про щось, знання у відповідних сферах. Виходячи з цього, висновок експерта можна враховувати і частково, коли у ньому є якась потрібна для суду інформація, але в цілому зроблені, на думку суду, хибні висновки — для формування інформаційної бази.

Безперечно, ті висновки, що виходять за межі, встановлені законом, та підміняють суд, братися до уваги не можуть. Так, у п.4 ч.1 ст.264 ЦПК наведений перелік питань, які вирішує суд під час ухвалення рішення.

Наприклад, якщо експерт укаже у висновку на те, які норми слід застосовувати до спірних правовідносин, то на такий висновок не варто посилатися. Це зумовлено тим, що у цьому випадку висновок буде явно виходити за межі предмету, встановленого в законі. При цьому ці питання є вичерпними та розширеному тлумаченню не підлягають.

Якщо ж висновок складено у межах предмета, установленого в законі, він може виконати для суду функцію додаткової мотивації. Так, відповідно до пп.5—6 ч.4 ст.265 ЦПК в мотивувальній частині рішення суду зазначаються норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування, а також норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування. У цьому випадку висновок експерта може допомогти суду навести додаткову мотивацію щодо застосування тих чи інших норм у межах предмету висновку. Наприклад, коли йдеться про потребу застосування аналогії закону до спірних правовідносин, то якісно підготовлений та належно вмотивований висновок може містити додаткову науково обґрунтовану позицію з цього приводу.

У той же час урахування висновку експерта безперечно є правом, а не обов’язком суду. Про це суддя Касаційного цивільного суду Сергій Бурлаков зазначив у межах семінару для суддів «Висновок експерта у галузі права: правова природа та судова практика застосування», що відбувся 9.04.2021.

Зокрема, він звернув увагу на постанову КЦС від 10.11.2020 у справі №755/19186/18. Апеляційний суд не залучив до матеріалів справи висновок експерта в галузі права, оскільки він отриманий після вирішення справи у суді першої інстанції. Натомість КЦС зазначив, що відповідно до ч.1 ст.114 ЦПК учасники справи мають право подати до суду висновок експерта лише щодо: застосування аналогії закону чи аналогії права; змісту норм іноземного права. Підготовлений науково-правовий експертний висновок виходить за межі кола питань, передбачених ч.1 ст.114 ЦПК.

У постанові Касаційного господарського суду від 16.03.2021 у справі №910/18649/19, яку також навів як приклад С.Бурлаков, акцентовано, що висновок експерта не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов’язковим для суду. Останній може посилатися на нього в рішенні як на джерело відомостей, що в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань. Тож позиція апеляційного суду щодо неспростування відповідачем належними й допустимими доказами тверджень, викладених у висновку, є помилковим.

Крім того, доповідач звернув увагу на постанову Касаційного адміністративного суду від 30.10.2018 у справі №826/6667/16, в якій також зазначено, що висновок експерта не є доказом, а його прийняття та врахування є правом, а не обов’язком суду. До того ж такий висновок може стосуватися лише передбачених КАС питань.

Також С.Бурлаков зауважив, хто ж є експертом у галузі права. Він навів ухвалу КЦС від 26.02.2021 у справі №757/7499/17-ц, в якій зазначено, що згідно з ч.1 ст.73 ЦПК особа набуває статусу експерта у галузі права у разі ухвалення судом рішення про допуск її до участі у справі в такому процесуальному статусі, а також долучення його висновку до матеріалів справи.

Своєю чергою заступник керівника департаменту аналітичної та правової роботи — начальник правового управління (IV) ВС Михайло Шумило зазначив, що висновок експерта у галузі права є новим інститутом процесуального законодавства. Очевидно, що сьогодні тільки напрацьовуються підходи щодо його ефективного застосування, проте саме через новизну виникає низка практичних питань.

Одне з них: кого вважати визнаним фахівцем у тій чи тій галузі права. Очевидно, що формального критерію наявності наукового ступеня тут не достатньо, як і, власне, інформації про діяльність науковця у публічному просторі. Очевидно, що під цим оціночним поняттям необхідно розуміти фаховість вченого саме у вузькому проблемному питанні, яке перебуває на розгляді суду. Тобто якщо спір спадковий, то висновок експерта, сферою наукових інтересів якого є проблеми інтелектуальної власності, очевидно, має викликати обґрунтований сумнів щодо його належного рівня.

Крім цього, доповідач звернув увагу на те, що в Єдиному державному реєстрі судових рішень дані про експертів у галузі права, зокрема прізвища, часом знеособлені. На його думку, знеособлювати їх не потрібно, оскільки це дасть можливість виявляти «експертів-гастролерів», які надають висновки з усіх можливих питань, незалежно від своєї наукової спеціалізації,

Право на заперечення

Тематика застосування судом висновків експертів у галузі права є актуальною і з огляду на релевантну практику ЄСПЛ. Так, у справі «Vorotņikova v. Latvia» йшлося про пенсійний спір, який було вирішено на основі стверджувано незаконно здобутих документів, що не були доведені до відома сторін (див. також «ЗіБ». — Прим. ред.). Заперечення заявниці не були долучені до матеріалів справи. У касаційній скарзі заявниця вказувала, що відповідний закон про державні пенсії було неправильно протлумачено.

Верховний суд звернувся з проханням про надання висновків щодо цього до трьох державних установ. При цьому їхні відповіді не були доведені до відома заявниці. З цього приводу ВС сказав, що такі дії не передбачені законом про адміністративну процедуру. Зрештою ВС відмовив у задоволенні скарги заявниці.

Посилаючись на §1 ст.6 конвенції, заявниця скаржилася, що її справа була вирішена на основі незаконно здобутих доказів (матеріалів), які не були направлені їй всупереч принципу змагального провадження.

У цій справі ЄСПЛ зауважив, що згідно з принципом «об’єктивного розслідування» (див. пп.13 та 16 рішення) сенат ВС запросив ці висновки з метою ухвалення обґрунтованого рішення щодо правильності тлумачення застосованої норми права. Її тлумачення було суттю правового спору, що розглядався, і воно визначало результат розгляду. Тому ЄСПЛ підсумував, що ці висновки надані явно з метою впливу на рішення суду, хоча вони й не мали обов’язкового характеру. Відповідно, заявниця могла розумно очікувати, що з нею будуть радитися з приводу того, чи потребують ці матеріали її коментарів. Така позиція є незмінною в разі, якщо зауваження стосуються нейтрального питання, яке має вирішуватися судом, або ж, на думку відповідного суду, не містять будь-яких фактів чи аргументів, які не розглядалися раніше (п.24).

Щодо заперечення Уряду, що заявниця була проінформована про право на ознайомлення з матеріалами справи, ЄСПЛ нагадав, що така можливість сама по собі не є достатньою гарантією забезпечення права на змагальне провадження. Тому з метою забезпечення справедливості, сенат ВС мав би проінформувати заявницю про отримання висновків державних установ, і в разі її бажання вона могла б надати свої письмові зауваження.

На основі наявної інформації ЄСПЛ зауважив, що наведена вимога імпліцитно існує в усталеній практиці Суду стосовно права на змагальне провадження, яке є складовою частиною права на справедливий суд, і вона не була передбачена національним законодавством (п.25 рішення).

Крім цього, коментарі заявниці не були долучені до матеріалів справи з тієї підстави, що закон про адміністративну процедуру не передбачав можливості коментувати висновки державних установ, які не були стороною у провадженні. ЄСПЛ нагадав, що гарантії, обумовлені правом на змагальне провадження, не обмежуються зауваженнями сторін провадження. В усталеній практиці Суду ці гарантії є також застосовними до інших випадків, зокрема щодо доказів чи висновків, отриманих за ініціативою суду.

Тож ЄСПЛ намагався визначити, чи були твердження/ аргументи подані з метою впливу на рішення суду, і встановив, що це мало місце. Натомість дотримання права на справедливий суд вимагало, щоб заявниці була надана можливість ознайомитись із висновками та надати свої зауваження (п.27 рішення). Тому в цій справі ЄСПЛ резюмував порушення §1 ст.6 конвенції.

Забезпечення змагальності

Запропоновані ЄСПЛ підходи дозволяють виснувати, що й висновки членів НКР при ВС, які отримані за зверненням суддів ВС, мають бути долучені до матеріалів справи. Адже, хоча вони й не мають обов’язкового характеру, надаються явно з метою впливу на рішення суду. Відповідно, сторони у справі вправі розумно очікувати, що з ними будуть радитися з приводу того, чи потребують ці матеріали їх коментарів.

Тому, виходячи з права на змагальне провадження, ВС має проінформувати сторони про отримання таких висновків, і в разі їх бажання вони вправі надати письмові коментарі (зауваження, заперечення тощо), які також слід долучати до матеріалів справи. Також висновки членів НКР при ВС можуть виступати певним засобом забезпечення розумних перспектив успіху однієї зі сторін у конкретній справі.

Рівною мірою наведені правила доцільно застосовувати й іншим національним судам. Разом з тим задля забезпечення вимоги правової визначеності, як складової верховенства права, не виключаємо необхідності внесення відповідних змін до процесуального законодавства.

Таким чином, можна констатувати, що застосування висновку експерта у галузі права є чинником більш якісного вирішення справи по суті, повноцінного втілення верховенства права, більш професійного та обґрунтованого застосування положень зарубіжного законодавства, застосування міжнародної судової практики, положень правової доктрини.