Разрешение на… произвол

Все вещи и предметы, перечисленные в определении об обыске, имеют статус временно изъятого имущества

Обыск относится к процессуальным действиям, которые приводят к значительному ограничению прав и свобод человека и гражданина. И, к сожалению, действующий Уголовный процессуальный кодекс содержит много пробелов в нормах, регламентирующих порядок и последствия его проведения. Одним из таких пробелов является неопределенность процессуального статуса имущества, изымаемого при обыске.

Коріння проблеми

Як установлено в ч.2 ст.234 КПК, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи серед іншого має містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

У подальшому, безпосередньо під час обшуку, слідчий або прокурор мають право оглядати та вилучати речі, предмети та документи, які мають значення для кримінального провадження, незалежно від того, чи зазначені вони в ухвалі слідчого судді. Це дозволяє їм ч.7 ст.236 КПК — та сама спірна процесуальна норма, яка і є корінням проблеми.

Зазначена частина статті передбачає: «Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном».

Наведене формулювання дозволяє стороні обвинувачення тлумачити вказане положення закону таким чином: усе вилучене, що не було зазначене в ухвалі суду про надання дозволу на обшук, має статус тимчасово вилученого майна, а все вилучене, що було зазначене в ухвалі, тимчасово вилученим майном не є. При цьому жодної статті, яка б підтверджувала такий висновок, у КПК немає.

Судова практика свідчить, що слідчі судді погоджуються з позицією правоохоронних органів. Наприклад, в ухвалі Вищого антикорупційного суду від 3.10.2019 у справі №760/18416/19 наводиться таке обґрунтування: «Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч.7 ст.236 КПК). Отже, тимчасово вилученим під час виконання ухвали про обшук майном є вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу. З аналізу зазначеної норми вбачається, що у разі, якщо вилучене під час обшуку майно було включено до переліку майна, щодо якого проводився обшук, у такому випадку такі речі та документи не можуть вважатися тимчасово вилученим майном».

Інші суди також дотримуються аналогічної позиції.

Що говорить КПК?

Особливістю кримінальних процесуальних норм, на відміну від, наприклад, кримінально-правових, є те, що їх структурні елементи (гіпотеза, диспозиція, санкція) у переважній більшості не зосереджені в одній статті КПК, а окремо викладені законодавцем у різних статтях, іноді навіть розділах. Отже, зміст окремої норми може бути виявлено лише шляхом системного тлумачення положень цього кодексу.

А таке тлумачення наштовхує на висновок, що все майно, вилучене під час обшуку, є тимчасово вилученим — як зазначене в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук, так і вилучене слідчим або прокурором на власний розсуд.

Підтвердження такого висновку міститься в самій ч.7 ст.236 КПК, а саме — у переліку повноважень, якими наділений слідчий, прокурор під час проведення обшуку. Вони мають «право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження». Виникає логічне запитання: як може частина майна, яке слідчий або прокурор тимчасово вилучив під час обшуку (а жодним іншим чином відбирати майно у власника вони не мають права), бути тимчасово вилученим, а інша — ні?

Якщо ж речі, предмети та майно, перелічені в ухвалі суду про надання дозволу на обшук, не є тимчасово вилученим майном, у них повинен бути певний інший статус. Однак КПК не містить положень ані щодо такого статусу, ані щодо подальшої долі такого майна, ані щодо процедури його повернення.

В абз.2 ч.2 ст.168 КПК зазначено: «Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду». Отже, кодекс прямо передбачає, що певне майно може бути тимчасово вилученим тільки в разі зазначення його в ухвалі суду!

Однозначний висновок

Звернімось до ознак тимчасово вилученого майна, визначених у ч.2 ст.167 КПК. Відповідно до цієї статті тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони, зокрема:

• підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди (п.1 ч.2 ст.167);

• одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено (п.4 ч.2 ст.167).

При цьому обшук згідно зі ст.234 КПК проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Очевидно, що ухвалою про надання дозволу на обшук може бути дано дозвіл на відшукання та вилучення тільки такого майна, яке зазначене в ст.234 КПК та ознаки якого збігаються з ознаками тимчасово вилученого.

З наведених приписів кримінального процесуального закону випливає висновок, що вилучені під час обшуку речі та предмети, які входять до переліку, визначеного в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, мають статус тимчасово вилученого майна.

Наслідки довільного тлумачення

Довільне тлумачення правоохоронними органами норм процесуального законодавства призводить передусім до втручання в права на мирне володіння майном та унеможливлює оскарження такого втручання.

Якби все вилучене під час обшуку майно вважалося тимчасово вилученим, то подальша його доля складалася б таким чином. Слідчий або прокурор протягом 48 год. звернувся б до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на таке майно, і таке прохання розглядалося б у судовому засіданні з повідомленням власника майна (ч.5 ст.171 КПК). Отже, особа, в якої вилучене майно, має можливість бути присутньою під час розгляду питання щодо необхідності накладення арешту на майно, а також зможе подати апеляційну скаргу на ухвалу про накладення арешту.

Слідчий та прокурор у свою чергу зобов’язані довести наявність підстав, передбачених у ч.2 ст.170 КПК. Обмеження права власності особи відбудеться на підставі судового рішення, а не власного розсуду представника сторони обвинувачення.

Якщо припускати (як зараз уважають суди та правоохоронці), що майно, яке входить до переліку, визначеного в ухвалі суду про надання дозволу на обшук, не є тимчасово вилученим, тоді таке майно чекає зовсім інше майбутнє. У кращому випадку орган досудового розслідування винесе постанову про визнання такого майна речовим доказом, хоча КПК цього й не вимагає. Отже, вилучене майно не обов’язково буде визнане речовим доказом, але все одно буде зберігатися в органі досудового розслідування аж до закінчення досудового розслідування, оскільки дієвого механізму його повернення власнику немає.

Проблематичним є те, що досить часто (майже завжди) в ухвалах про надання дозволу на обшук зазначається більш-менш конкретний перелік предметів і документів, з метою відшукання та вилучення яких дозволяється проведення обшуку, однак з маленькою припискою: «а також інших речей та документів, що мають значення для встановлення істини в кримінальному провадженні №…».

Працівник правоохоронного органу може підігнати під таке формулювання практично все, що забажає вилучити під час обшуку. При цьому в разі звернення до нього з клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна відповість, що таке майно не є тимчасово вилученим, тож поверненню не підлягає.

Звичайно, можна звернутися до суду зі скаргою на бездіяльність слідчого, що полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна (таку можливість дає ч.1 ст.303 КПК). Проте, швидше за все, провадження за такою скаргою навіть не буде відкрито з тієї самої підстави — майно, зазначене в ухвалі суду про надання дозволу на обшук, не є тимчасово вилученим. Отже, бездіяльність, яка полягає в його неповерненні, не може бути оскаржена в порядку ст.303 КПК. Апеляційному оскарженню така ухвала слідчого судді не підлягає.

«Зайва» робота

Доволі часто суди та представники органів досудового розслідування дотримуються позиції, що вилучене під час обшуку майно, яке входило до переліку, визначеного в ухвалі про надання дозволу на обшук, одразу після вилучення набуває статусу речового доказу й утримання його стороною обвинувачення не потребує легалізації шляхом накладення арешту. Мовляв, в ухвалі суду про надання дозволу на обшук ці речі, предмети та документі зазначені. Отже, наступне за вилученням майна накладення на нього арешту не має жодного сенсу та лише створить зайву роботу й без того перевантаженим судам і слідчим.

Слушна думка, однак вона суперечить положенням ч.2 ст.170 КПК, в якій зазначено: арешт може накладатися з метою забезпечення збереження речових доказів.

Якщо речові докази можуть зберігатися в органі досудового розслідування без накладення арешту, то навіщо тоді в КПК передбачено, що метою накладення арешту може бути збереження речових доказів? Чому не конкретизовано, які речові докази підлягають арешту, а які ні? Чи не тому, що будь-яке майно, яке примусово вилучається в особи, має бути або арештовано судом, або невідкладно повернуте власнику?

Як було раніше

У Кримінально-процесуальному кодексі 1960 року було передбачено, що обшук проводиться за вмотивованою постановою слідчого із санкції прокурора чи його заступника, за винятком житла або іншого володіння особи. Обшук житла чи іншого володіння особи, за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді (ст.177).

При цьому КПК 1960 року не встановлював такої вимоги до постанови суду або слідчого, як наявність переліку речей, предметів і документів, для відшукання та вилучення яких дозволяється проведення обшуку. Проте в ст.183 («Порядок проведення обшуку і виїмки») сказано, що перед обшуком та виїмкою слідчий пред’являє постанову особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де проводиться обшук або виїмка, і пропонує їм видати зазначені в постанові предмети та документи, а також указати місце, де переховується злочинець.

Стаття 186 КПК 1960 року регламентувала процедуру вилучення предметів і документів. Згідно з нею при обшуку та виїмці можуть бути вилучені лише предмети та документи, які мають значення для справи, а також цінності й майно обвинуваченого або підозрюваного з метою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна. Жодного згадування про те, що певне майно є або не є тимчасово вилученим, у цій статті немає.

Таким чином, КПК 1960 року не розмежовував статусу майна, зазначеного в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку та вилученого на власний розсуд слідчим.

Дотичні прецеденти ЄСПЛ

Звичайно ж, немає жодного рішення Європейського суду з прав людини, яке би прямо підтверджувало викладений висновок. Однак ЄСПЛ у притаманній йому абстрактній та розмитій манері твердо стоїть на позиції: будь-яке обмеження прав людини, у тому числі права на мирне володіння майном, має контролюватися судом.

Так, у рішенні від 2.11.2006 у справі «Волохи проти України» Суд зазначив: «Верховенство права між іншим (inter alia) передбачає, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватися судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль дає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження».

Хоча вказана справа стосувалася не порушення права власності, а втручання в приватне життя, наведена позиція є дотичною і до питання вилучення майна в кримінальному провадженні.

Одним із найсвіжіших є рішення від 3.04.2020 у справі «Свіргунець проти України», в якому ЄСПЛ визнав порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод («Право на мирне володіння майном»).

Суд наголосив: «Будь-яке втручання в мирне володіння майном має супроводжуватися процесуальними гарантіями, які надають відповідній фізичній чи юридичній особі обґрунтовану можливість звернутися зі своєю справою до компетентних органів державної влади для ефективного оскарження заходів, які становлять утручання в права, гарантовані цим положенням. Під час оцінки дотримання цієї умови необхідно здійснити комплексний розгляд відповідних судових та адміністративних процедур».

Усунути правову невизначеність

Від Комітету з питань правоохоронної діяльності Верховної Ради у травні 2020 року надійшов проект «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо посилення захисту права власності після проведення обшуку під час досудового розслідування» (№3454). Зокрема, запропоновано вилучити із ч.7 ст.236 КПК останнє речення.

У пояснювальній записці до документа йдеться про те, що слідчі та прокурори використовують зазначену норму, аби уникати судового контролю за втручанням у право власності, який має здійснюватися слідчим суддею шляхом вирішення питання про арешт майна, що було тимчасово вилучене під час обшуку. Отже, існує необхідність в усуненні правової невизначеності щодо статусу такого майна.

Головне науково-експертне управління ВР у свою чергу вказало у висновку на відсутність підстав для внесення таких змін. На думку парламентських експертів, питання тимчасового вилучення майна, а також його повернення особі, в якої його було вилучено, достатньою мірою врегульовано законом.

На жаль, у січні цього року проект №3454 було відкликано. Хоча вилучення лише одного речення з тексту КПК могло б покласти край дискусії між сторонами обвинувачення та захисту, яка триває ще з моменту набуття чинності кодексом у 2012 році. Тим самим було б усунено принаймні одну з величезної кількості прогалин і неточностей чинного кримінального процесуального закону.