Noblesse oblige?
Отказ осужденного от кассационной жалобы защитника: УПК против Закона об адвокатуре
.
Верховный Суд пришел к заключению, что подзащитный не вправе отказаться от жалобы, поданной его защитником. Такая позиция поднимает правовую проблему на грани уголовных процессуальных норм и законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности. На этот раз весы Фемиды склонились в сторону адвокатуры.
Врахувати позицію
21 лютого 2021 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 481/1754/18, провадження № 51-1579 кмо 20) у своїй постанові зробила висновок:
«Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 393 та п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК апеляційну та касаційну скаргу на судові рішення, має право подати, зокрема, захисник - у частині, що стосується інтересів обвинуваченого, засудженого.
Згідно положень ст. ст. 403, 432 КПК особа, яка подала апеляційну чи касаційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного чи касаційного розгляду.
Таким чином, право відмови від апеляційної чи касаційної скарги захисника, поданої в інтересах підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, належить виключно тій особі, яка її подала, тобто захиснику. Підозрюваний, обвинувачений, засуджений не мають права відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги захисника.
У разі незгоди підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого із апеляційною чи касаційною скаргою захисника (обгрунтуванням, мотивами, вимогами скарги тощо), вони мають право заявити про це до або під час судового засідання і суд має право врахувати їх позицію при вирішенні скарги».
Підставами розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою стали, як зазначено у цитованій постанові, різні правові позиції щодо застосування колегіями суддів як Першої, так і Другої судових палат Суду положень ч. 1 ст. 403, ст. 432 КПК. Так, колегія суддів Другої судової палати у постанові від 10 травня 2018 року (справа № 462/4125/16-к, провадження № 51-357км17) дійшла висновку, що в силу вимог ч. 1 ст. 403, ст. 432 КПК клопотання засудженого про відмову від касаційної скарги захисника не може бути розглянуто в суді касаційної інстанції, оскільки звернулась інша особа ніж подала скаргу. Водночас, у постанові від 03 липня 2018 року (справа № 448/208/15-к, провадження № 51-3132км18) колегія суддів Першої судової палати дійшла протилежного висновку, зокрема, що підозрюваний, обвинувачений чи засуджений має право здійснити процесуальні дії та відмовитися від скарги, поданої в його інтересах, окрім випадків, коли участь захисника є обов`язковою або особа знаходиться у настільки вразливому становищі, що це дає підстави поставити під сумнів добровільність таких дій. При цьому, вирішуючи питання про можливість закриття касаційного провадження за скаргою захисника, від якої відмовився засуджений, Суд виходив із необхідності врівноважити інтереси правосуддя, які мають наслідком, серед іншого, правило про обов`язкове юридичне представництво та повагу до волевиявлення особи, засудження якої навіть за найбільш тяжкий злочин не позбавляє правосуб`єктності. Окрім цього, Суд послався на положення п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якими адвокату заборонено займати у справі позицію всупереч волі клієнта. Також колегія суддів зазначила, що виходячи з права на вільний вибір захисника, неможливо заперечити право будь-кого з учасників процесу відмовитися від здійснення процесуальних дій, спрямованих на відстоювання власних інтересів. Аналогічні правові позиції висловлено Судом у постановах від 25 вересня 2018 року та 27 серпня 2020 року (справа № 263/13569/13-к, провадження № 51-3780км18 та справа № 752/16038/15-к, провадження № 51-9202км18 відповідно). Натомість колегія суддів Другої судової палати не погодилась із такими позиціями, оскільки виходячи з буквального змісту ст. 403 КПК, процесуальні дії щодо відмови, зміни чи доповнення апеляційної/касаційної скарги за загальним правилом здійснює лише та особа, яка її подала, а тому вважає правильною правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 10 травня 2018 року (провадження № 51-357км17).
На наше глибоке переконання, яке ми висловлювали у спільному висновку, цей висновок ОП ККС ВС є правильним, хоча неважко спрогнозувати і його критику у професійній спільноті.
Отже, наведемо додаткові аргументи з означеної проблематики, які підтверджують правильність висновку ОП ККС ВС.
Конституційний вимір
В рішенні Конституційного Суду України від 29 серпня 2012 року № 16-рп/2012 зазначається, що однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом (пункт 8 частини третьої статті 129 Конституції України). Зі змісту цього положення вбачається, що у судах загальної юрисдикції законом визначається такий порядок розгляду судових справ, за яким забезпечується апеляційне та касаційне оскарження рішення суду, крім випадків, що встановлюються законодавцем шляхом визначення окремих категорій справ, у яких таке оскарження рішення суду не передбачено.
Пункт 8 частини третьої статті 129 Конституції України не містить конкретних вимог щодо підстав встановлення законом випадків, у яких не передбачено апеляційне та касаційне оскарження рішення суду загальної юрисдикції. Конституційний Суд України вважає, що в такому разі з метою забезпечення прав і свобод людини і громадянина законодавче регулювання зазначених питань має відповідати вимогам Основного Закону України, насамперед принципу верховенства права, зокрема таким його складовим, як співмірність між інтересами особи та суспільства, а також справедливість, розумність, логічність закону тощо (абзаци четвертий підпункту 5.1 та перший підпункту 5.2 пункту 5 мотивувальної частини).
Слід зазначити, що, право на апеляційне оскарження судових рішень в контексті положень частин першої, другої статті 55, пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України є складовою права кожного на звернення до суду.
Розглядаючи положення пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України, Конституційний Суд України дійшов висновку, що апеляційне оскарження судового рішення можливе у всіх випадках, крім тих, коли закон містить заборону на таке оскарження (абзаци четвертий підпункту 3.1 та другий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 27 січня 2010 року № 3-рп/2010).
В рішенні Конституційного Суду України від 25 квітня 2012 року № 11-рп/2012 зазначається, що право на оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій є складовою конституційного права особи на судовий захист. Воно гарантується визначеними Конституцією України основними засадами судочинства, які є обов’язковими для всіх форм судочинства та судових інстанцій, зокрема забезпеченням апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом (пункт 8 частини третьої статті 129).
Конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом, гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи в касаційному порядку, яке має бути забезпечене, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження (абзаци перший, третій підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини).
Реалізацію права особи на судовий захист може бути здійснено також шляхом апеляційного оскарження актів судів першої інстанції, оскільки їх перегляд у такому порядку гарантує відновлення порушених прав людини і громадянина. Отже, право на апеляційне оскарження судових рішень у контексті частин першої, другої статті 55, пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України є складовою права кожного на звернення до суду будь-якої інстанції відповідно до закону. (абзац другий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 8 липня 2010 року № 18-рп/2010).
У своєму Висновку у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016 Конституційний Суду України вказує на те, що пропонована законопроектом редакція пункту 8 частини другої статті 129 Конституції України закріплює гарантії права на апеляційний перегляд справи, а також передбачає, що випадки касаційного оскарження судових рішень визначаються в законі.
Конституційний Суд України виходить із того, що особі має бути гарантовано право на перегляд її справи судом апеляційної інстанції. Після апеляційного розгляду справи сторони судового процесу можуть бути наділені правом оскаржити судові рішення першої та апеляційної інстанцій до суду касаційної інстанції у випадках, визначених законом, що сприятиме забезпеченню реалізації принципу верховенства права (абзаци перший, другий підпункту 3.6.3 пункту 3 мотивувальної частини).
Суспільні інтереси щодо виконання відповідних завдань забезпечуються не лише встановленням і реалізацією юридичної відповідальності за посягання на відповідні обʼєкти права, а й дотриманням прав притягнутих до цієї відповідальності осіб. Так, публічні (суспільні) інтереси щодо невідворотності відповідальності за вчинення правопорушення забезпечуються Конституцією України, зокрема, через обовʼязковість судового рішення (пункт 9 частини другої статті 129, частина перша статті 1291 Конституції України), а індивідуальні права та інтереси – через можливість інстанційного оскарження такого рішення (пункт 8 частини другої статті 129 Конституції України). Справедливий баланс між суспільними інтересами та індивідуальними правами й інтересами полягає, в тому числі, у дотриманні конкретизованого процесуальним законом правила, за яким рішення місцевого загального суду про встановлення міри відповідальності за вчинення правопорушення набирає законної сили та звертається до виконання після закінчення строку на його апеляційне оскарження (частина перша статті 294 Кодексу, частина перша статті 532 Кримінального процесуального кодексу України) (речення третє – п’яте абзацу п’ятого підпункту 2.5 пункту 2 мотивувальної частини рішення Великої палати Конституційного Суду України від 23 листопада 2018 року № 10-р/2018)
Таким чином, право на апеляційний перегляд справи, передбачене пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України, є гарантованим правом на перегляд у суді апеляційної інстанції справи, розглянутої судом першої інстанції по суті. Водночас зазначений конституційний припис не позбавляє законодавця повноваження передбачити можливість апеляційного оскарження будь-якого рішення, що його ухвалює суд під час розгляду справи, але не вирішує її по суті, або встановити обмеження чи заборону на оскарження в апеляційному порядку окремих процесуальних судових рішень, якими справа не вирішується по суті (абзац восьмий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Велика палата) від 17 березня 2020 року № 5-р/2020).
Аналіз наведених юридичних позицій Конституційного Суду України дозволяє зробити висновки про те, що забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду у кримінальному провадженні є однією з основних засад судочинства та сприяє забезпеченню реалізації принципу верховенства права.
В свою чергу право на оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій є складовою конституційного права особи на судовий захист у кримінальному провадженні та спрямоване на дотримання індивідуальних права та інтересів. Реалізація права особи на судовий захист під час кримінального провадження може бути здійснено також шляхом апеляційного або касаційного оскарження відповідних актів судів, а їх перегляд у порядку апеляційного або касаційного провадження має гарантувати відновлення порушених прав людини і громадянина.
Разом з тим конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом, гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи в касаційному порядку, яке має бути забезпечене, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження. Втім з метою забезпечення прав і свобод людини і громадянина законодавче регулювання зазначених питань має відповідати вимогам Основного Закону України, насамперед принципу верховенства права, зокрема таким його складовим, як співмірність між інтересами особи та суспільства, а також справедливість, розумність, логічність закону тощо.
Тому будь які обмеження права звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи в касаційному порядку під час кримінального провадження (як от відмова обвинуваченого, засудженого від апеляційної чи касаційної скарги захисника поданої в інтересах обвинуваченого, засудженого, оскільки така відмова фактично перешкоджає перегляду у кримінальному процесуальному порядку відповідної справи, який є іманентною складовою такої основної засади судочинства як забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду) мають бути чітко визначені в КПК з урахуванням вимог верховенства права.
Кримінальний процесуальний вектор: загальні засади
В правовій доктрині під кримінальним процесуальним законодавством України пропонується розуміти галузь законодавства, яка складається з нормативно-правових актів, що містять норми кримінального процесуального права України. Через призму верховенства права обґрунтовано існування множинності джерел кримінального процесуального законодавства України (Дроздов О.М. Кримінальне процесуальне законодавство України. / Т. 19 Великої української юридичної енциклопедії: Кримінальний процес, судоустрій, прокуратура та адвокатура / редкол.: В. Т. Нор (голова) та ін. ; Нац. акад. прав. наук України ; Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України ; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. 2020. C. 412).
Право кожного, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесеного йому вироку закріплено в п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 5 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права.
В науці кримінального процесу під апеляційним провадженням пропонується розуміти вид судового провадження, сутність якого полягає у перегляді (перевірці) судом апеляційної інстанції рішень суду першої інстанції, які не набрали законної сили, щодо їх законності, обґрунтованості та вмотивованості з можливістю дослідження доказів у судовому розгляді, що розпочинається за апеляційними скаргами учасників кримінального провадження та закінчується прийняттям рішення судом апеляційної інстанції. Можливість оскарження судових рішень в суді апеляційної інстанції є реалізацією права особи на судовий захист (Маринів В.І. Апеляційне провадження. / Т. 19 Великої української юридичної енциклопедії: Кримінальний процес, судоустрій, прокуратура та адвокатура / редкол.: В. Т. Нор (голова) та ін. ; Нац. акад. прав. наук України; Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України ; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. 2020. С. 27).
Також в академічній спільноті панує думка, що під касаційним провадженням слід розуміти стадію кримінального процесу, яка регламентує діяльність учасників судового провадження та інших заінтересованих осіб щодо оскарження рішень суду першої інстанції після їх перевірки в апеляційному порядку, які набрали законної сили, рішень суду апеляційної інстанції щодо них, підготовки до касаційного розгляду, а також розгляду судом касаційної інстанції матеріалів кримінального провадження з точки зору правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм Закону України про кримінальну відповідальність та (або) кримінального процесуального закону і вирішення ним питання про правосудність (неправосудність) оскарженого вироку чи ухвали. Вітчизняне кримінальне процесуальне законодавство грунтується на ідеї касації в інтересах сторін, відповідно до якої на суд касаційної інстанції покладається виправлення та попередження судових помилок з визначенням наступної долі як оскарженого судового рішення, так і самого кримінального провадження, що має безпосереднє практичне значення. Реалізація публічно-правових завдань в касаційному провадженні дозволяє виконати й завдання приватноправового характеру у вигляді захисту й поновлення порушених прав і свобод особи (Бобечко Н.Р. Касаційне провадження. / Т. 19 Великої української юридичної енциклопедії: Кримінальний процес, судоустрій, прокуратура та адвокатура / редкол.: В. Т. Нор (голова) та ін. ; Нац. акад. прав. наук України; Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України ; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. 2020. С. 369, 370).
Чинний КПК України регламентує питання відмови від апеляційної / касаційної скарги. Так, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого (ч. 1 ст. 403 КПК України). Відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями статті 403 цього Кодексу (ч. 1 ст. 432 КПК України). Отже, спеціальних норм стосовно відмови від апеляційної скарги захисника його клієнтом – немає.
Відмітимо, що ці норми є відмінними від норм, які існували у КПК 1960 року. У КПК 1960 року було регламентовано: до початку розгляду справи в апеляційному суді особа, яка подала апеляцію, має право доповнити, змінити або відкликати її, а також подати свої заперечення на апеляцію іншого учасника судового розгляду. Захисник засудженого чи виправданого може відкликати свою апеляцію тільки за згодою підзахисного і його законного представника. Захисник, який вступив до справи в апеляційному провадженні, може змінити чи доповнити апеляцію захисника, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, лише за згодою засудженого чи виправданого та їх законних представників. Засуджений або виправданий вправі відкликати свою апеляцію, а також апеляцію свого захисника, крім випадків, передбачених частиною першою статті 45 цього Кодексу. Апеляція представника потерпілого може бути відкликана ним лише за згодою потерпілого, а також самим потерпілим (ст. 355). До початку розгляду справи в касаційному суді особа, що подала скаргу та особи, зазначені у частині четвертій статті 384 цього Кодексу, - щодо скарги прокурора в межах його позицій, мають право доповнити, змінити або відкликати її, а також подати свої заперечення на скаргу іншого учасника судового розгляду, додержуючись при цьому вимог статті 355 цього Кодексу (ст. 390). Отже, у КПК 1960 року було окремо передбачено право засудженого, виправданого відкликати скаргу свого захисника, крім випадків обов’язкової участі захисника.
Разом з тим, є думка, що за КПК 2012 року підозрюваний, обвинувачений мають право відмовитися від апеляції свого захисника, за винятком випадків, коли участь захисника є обов’язковою (Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар / за заг. ред. професорів В.Г. Гончаренка, В.Т. Нора, М.Є. Шумила. К.: Юстініан, 2012. С. 841).
Питання відмови від касаційної скарги: співвідношення правових можливостей клієнта та адвоката
За відсутності спеціальних норм, які регламентували б можливість / неможливість відмови обвинуваченого / засудженого від апеляційної / касаційної скарги свого захисника, слід виходити із загальних положень кримінального процесуального законодавства, законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, правил адвокатської етики та з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Слід зазначити, що частиною 3, пункту c), статті 6 (Право на справедливий суд) Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція) встановлено кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права, зокрема, захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Частина 3, пункт c), статті 6 Конвенції є особливим аспектом права на справедливий судовий розгляд, гарантованого частиною 1 («Дворскі проти Хорватії» (Dvorski v. Croatia) [ВП], § 76; «Коррейя де Матос проти Португалії» (Correia de Matos v. Portugal) (ухв.); «Фуше проти Франції» (Foucher v. France), § 30). Він гарантує, аби провадження проти обвинуваченого не здійснювалось без його належного представництва з метою захисту («Пакеллі проти Німеччини» (Pakelli v. Germany), звіт Комісії, § 84). Цей пункт передбачає три окремі права: 1) право захищати себе особисто, 2) право використовувати допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, і 3) право одержувати допомогу захисника безоплатно («Пакеллі проти Німеччини» (Pakelli v. Germany), § 31) (Посібник із статті 6 Європейської конвенції з прав людини. Право на справедливий суд (кримінально-процесуальний аспект).
Отже, захисник у кримінальному провадженні є самостійним учасником кримінального провадження та надає професійну правничу допомогу в межах такого окремого конвенційного права як право особи використовувати допомогу захисника, вибраного на власний розсуд.
При цьому, дійсно, виникає сумнів у повній процесуальній самостійності захисника, оскільки адвокат щоразу зобов’язаний узгоджувати свою тактику захисту з обвинуваченим, щоб не заподіяти останньому ніякої шкоди. У виборі тактики захисту, а отже, й у використанні своїх процесуальних прав адвокат не має повної самостійності. Процесуальна самостійність захисника є обмеженою самим законом, який надає обвинуваченому право у будь-який момент провадження відмовитись від певного захисника або від захисника взагалі (Погорецький М. А., Яновська О. Г. Адвокатура України: підручник. К. : Юрінком Інтер, 2014. С. 250).
Захисник зобов’язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого (ч. 1 ст. 47 КПК України). Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику (ч. 4 ст. 46 КПК України). Ми солідаризуємось із позицією про особливе процесуальне становище захисника, яке дістає вияв, з одного боку, в залежності його від підзахисного, а з іншого - у наділенні його такими широкими процесуальними правами, які дають підставу твердити, що він є самостійним учасником кримінального процесу (Погорецький М. А., Яновська О. Г. Адвокатура України : підручник. К. : Юрінком Інтер, 2014. С. 249-250).
Адвокат має залишатися незалежним від свого клієнта. При цьому у межах дотримання принципу законності адвокат зобов’язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта (ст. 8 Правил адвокатської етики). Без сумніву, ці положення реалізуються і при здійсненні захисту і корелюються із вимогою КПК України «використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого». У кримінальному провадженні специфіка ролі захисника полягає у тому, що захисник у кримінальному процесі є представником інтересів обвинуваченого (підозрюваного). Специфіка цього виду представництва зумовлена насамперед особливостями об’єкта, який захищають, а також призначенням і роллю суб’єктів, що його здійснюють (Погорецький М. А., Яновська О. Г. Адвокатура України : підручник. К. : Юрінком Інтер, 2014. С. 250). При цьому та обставина, що захисник у своїх діях не є цілком пов’язаним волею підзахисного й визначає свою лінію захисту відповідно до завдань участі адвоката у кримінальному процесі, перебуває деякою мірою у самостійному становищі стосовно обвинуваченого (підозрюваного), означає лише, що захисник при виконанні своїх обов’язків не може застосовувати не дозволені законом засоби захисту, не зобов’язаний безвідмовно виконувати всі побажання підзахисного, відстоювати всі його інтереси, в тому числі й ті, охорону яких закон не гарантує (Погорецький М. А., Яновська О. Г. Адвокатура України : підручник. К. : Юрінком Інтер, 2014. С. 252).
Самостійність адвоката, у тому числі у кримінальному провадженні, підкреслюється забороною ототожнення адвоката з клієнтом, передбаченою ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», яка детально розтлумачена у рішенні Ради адвокатів України № 49 від 5 серпня 2020 року. Означена в статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» заборона спрямована перш за все на безперешкодне надання професійної правничої допомоги та забезпечення високого рівня якості і ефективності надання професійної правничої допомоги та є однією з гарантій права кожного на справедливий суд (стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод). Зазначена гарантія адвокатської діяльності спрямована на забезпечення саме клієнтів адвокатів ефективною правовою (правничою) допомогою та є гарантованим державою запобіжником від будь-якого стороннього впливу, що може знизити якість та ефективність такої допомоги. З урахуванням спеціального статусу адвоката, як незалежного, непідконтрольного суб’єкта, без якого реалізація права на ефективний захист є неможливою, Рада адвокатів України роз’яснює, що застосування законних засобів захисту прав та законних інтересів клієнтів в судових процесах є виконанням професійних обов’язків адвоката; адвокат не може ідентифікуватись з клієнтом (його діями чи переконаннями) в будь-якому аспекті, у тому числі неприпустимим є перенесення умислу клієнта на його захисника; ототожнення адвоката з клієнтом є втручанням в правову позицію та здійсненням тиску на адвоката.
Отже, з урахуванням самостійності статусу адвоката-захисника та положення ч. 1 ст. 403 КПК України – «Особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду», має тлумачитися буквально і у ситуації, коли захисник подає скаргу (а подати він її може лише в інтересах клієнта), клієнт відмовитися від цієї скарги не може. Наявне законодавче формулювання, що «Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого» - є проявом загального правила про перевагу інтересів клієнта (ст. 8 Правил адвокатської етики) та конкретизацією обов’язку захисника використовувати засоби захисту, передбачені КПК України та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Особливого значення таке тлумачення набуває у провадженнях, де участь захисника є обов’язковою. Якщо б клієнт мав право на відмову від скарги свого захисника, то його право на правничу допомогу було б примарним, а не реальним, особливо у ситуаціях, коли клієнт є вразливим (перебуває під вартою, є неповнолітнім, має психічні вади тощо). Крім того, у разі відмови від апеляційної/касаційної скарги захисника таким клієнтом, який діяв під впливом погроз, вмовляння тощо цей підозрюваний/обвинувачений зрештою може сам себе фактично позбавити можливості в подальшому звернутися до Європейського суду з прав людини.
Вищенаведене буквальне тлумачення ст. 403 КПК України ніяк не суперечить невід’ємному праву обвинуваченого чи засудженого самостійно у передбачених законом випадках реалізувати свою правову позицію та спосіб її обстоювання, адже він має право і можливість заявити про те, що він не підтримує скаргу захисника, а також подати власну скаргу.
Захисник, без сумніву, має повідомити клієнта про намір та факт подання скарги. Фіксації (письмової, аудіовізуальної) згоди клієнта на таке подання чинне законодавство та правила адвокатської етики від адвоката не вимагають.
Беззаперечним є те, що захисник має дотримуватися ст. 8 Правил адвокатської етики і діяти, виходячи з переваги інтересів клієнта. Позиція ЄСПЛ зводиться до хото, що із незалежності адвокатури від держави слідує, що поведінка захисника стосується в основному обвинуваченого і його адвоката: держава-учасниця має втручатись тільки тоді, коли неспроможність державного захисника стає очевидною, або якщо про це буде належно повідомлено у інший спосіб («Імбріошіа проти Швейцарії» (Imbrioscia v. Switzerland), § 41; «Дауд проти Португалії» (Daud v. Portugal), § 38). Відповідальність держави може бути задіяна тоді, коли адвокат просто перестає діяти на користь обвинуваченого («Артіко проти Італії» (Artico v. Italy), §§ 33 і 36) або не дотримується суто формальної умови, якщо це не можна вважати помилковою поведінкою або звичайним недоліком аргументації («Чекалла проти Португалії» (Czekalla v. Portugal), §§ 65 і 71) (Посібник із статті 6 Європейської конвенції з прав людини. Право на справедливий суд (кримінально-процесуальний аспект). У судовій практиці Верховного Суду є приклади реагування на таку поведінку, зокрема: «З матеріалів провадження та звукозапису судового засідання убачається, що адвокат … здійснюючи захист інтересів ОСОБА_1, в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги прокурора, всупереч позиції обвинуваченого, висловив думку, що апеляція прокурора, яка погіршує становище підзахисного, підлягає задоволенню. Враховуючи викладене, є обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про порушення права на захист ОСОБА_1» (Постанова ККС ВС від 8 листопада 2018 року, справа № 489/3209/16-к).
У разі, якщо клієнт не задоволений якістю наданої йому професійної правничої допомоги, вважає, що захисник діє всупереч його інтересам, він має процесуальну можливість відмовитися від захисника (ст. 54 КПК України), замінити захисника (ст. 54 КПК України), а також може розірвати договір із захисником, звернутися зі скаргою до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
Отже, як логічно зазначила у цитованій постанові ОП ККС ВС, «з урахуванням положень ч. 4 ст. 46, п. 2 ч. 4 ст. 47 КПК у взаємозв'язку з невід'ємним правом обвинуваченого чи засудженого самостійно у передбачених законом випадках реалізувати свою правову позицію та спосіб її обстоювання, відсутність у обвинуваченого, засудженого права на відмову від апеляційної чи касаційної скарги свого захисника не спричиняє для них негативних правових наслідків, а буквальне тлумачення ст. 403 КПК ніяк не суперечить вищенаведеному, адже вони мають право і можливість заявити про те, що не підтримують скаргу захисника, а також подати власну скаргу».