Закон і Бізнес


Два свертка на земле


№3-4 (1509-1510) 16.01—29.01.2021
16580

УПК не предусматривает обязательного участия понятых при осмотре, если он производится не в жилом помещении. Такое заключение сделал ВС в постановлении №473/2485/17, текст которого печатает «Закон и Бизнес».


Верховний Суд

Іменем України

Постанова

10 грудня 2020 року                         м.Київ                                               №473/2485/17

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — ЯКОВЛЄВОЇ С.В.,
суддів: МАТІЄК Т.В., НАСТАВНОГО В.В. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16.05.2018 та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23.06.2020 у кримінальному провадженні, унесеному до ЄРДР за №12017150190001042, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, громадянина України, уродженця с.Бузьке Вознесенського району Миколаївської області, жителя Адреса 1, раніше судимого за вироком Вознесенського міськрайонного суду від 22.12.2016 за ч.3 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки. На підставі ст.75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

Органами досудового розслідування Особа 1 обвинувачувався в незаконному зберіганні, придбанні та перевезенні особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропних речовин з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропних речовин у місця позбавлення волі за таких обставин.

30.05.2017, у денний час доби, Особа 1, перебуваючи на одній з вулиць мікрорайону Соляни в Миколаєві, придбав у чоловіка на ім’я Особа 2 два обмотані клейкою стрічкою полімерні пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом — канабісом та 3 полімерні пакунки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, — амфетаміном, які 31.05.2017 перевіз до місця свого проживання, де зберігав.

1.06.2017, приблизно о 13:30, Особа 1 обмотав клейкою стрічкою вказані пакунки, на автомобілі таксі приблизно о 16:00 прибув до основної огорожі дільниці №5 державної установи «Вознесенська виправна колонія №72», де здійснив їх перекид на територію виробничої зони колонії та відразу був затриманий працівниками колонії. Цього ж дня, із 17:00 до 17:40, працівниками поліції під час огляду ділянки виробничої зони охоронюваної території виправної колонії було виявлено згорток, в якому були вказані пакунки з наркотичним засобом і психотропною речовиною.

Особу 1 визнано невинуватим і виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК у зв’язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду — без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку прокурора, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження безпідставно визнав ряд доказів недопустимими, а також не взяв до уваги показання свідків, які доводять винуватість Особи 1 у вчиненні інкримінованого злочину. Суд апеляційної інстанції залишивши апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не зазначив підстав, з яких її визнано необґрунтованою, тому ухвала не відповідає вимогами ст.419 Кримінального процесуального кодексу та підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу частково та просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо Особи 1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції <…>.

Мотиви Суду

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погодившись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вказане рішення у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити новий вирок, яким визнати Особу 1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК.

Як убачається з вироку, суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 1.06.2017, оскільки ні Особа 1, ні його захисник не брали участі в проведення даної слідчої дії, при цьому було запрошено понятих Особу 3 та Особу 4, котрі є вільнонайманими працівниками ДУ «Вознесенська виправна колонія №72», що прямо суперечить вимогам ч.7 ст.223 КПК, а слідчим було неналежно упаковано вилучені в ході огляду згортки.

Крім того, суд дійшов висновку, що висновок експерта від 16.06.2017 №826 є також недопустимим доказом та не може бути використаний при ухваленні обвинувального рішення, оскільки ґрунтується на доказах, що визнані судом недопустимими, а саме — на зазначеному протоколі ОМП.

Також суд визнав недопустимим доказом протокол огляду DVD-диска від 26.07.2017 з додатком, оскільки вказаний диск було оглянуто слідчим без участі Особи 1, його захисника та понятих, а під час його перегляду встановлено, що на ньому відсутня інформація про дату та час відеозйомки, тому незрозуміло, чи дійсно відбувалися зафіксовані події 1.06.2017.

На думку колегії суддів, наведені висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, виходячи з такого.

Відповідно до ч.7 ст.223 КПК слідчий, прокурор зобов’язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред’явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, у тому числі пов’язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор уважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Ураховуючи зазначене та те, що КПК не передбачає обов’язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, участь понятих, Особи 1 та його захисника при огляді місця події, який проводився на території виправної колонії, яка є режимним об’єктом з обмеженим доступом, не була обов’язковою. З огляду на наведене висновок суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 1.06.2017 є передчасним.

Разом з тим з протоколу огляду вбачається, що слідчим на території установи в присутності двох понятих, спеціаліста та начальника оперативного відділу виправної колонії, було виявлено та вилучено два згортки, які поміщено до окремої картонної коробки, опечатано та приклеєно до кожної бирку з пояснювальним написом, підписами понятих і слідчого, після чого направлено до відділу поліції. Протокол підписаний усіма учасниками слідчої дії, зауважень щодо її проведення від останніх не надійшло.

Тому суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про визнання недопустимими висновку експерта від 16.06.2017 №826 та інших доказів, оскільки вони є похідними доказами, отриманими під час огляду місця події.

При цьому з висновку експерта вбачається, що надані об’єкти після проведення дактилоскопічного дослідження надійшли для проведення експертизи в пакетах експертної служби, цілісність яких порушена не була. Установлено, що надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом — канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 24,838 г, а порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, — амфетамін, загальною масою 0,7149 г.

Крім того, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду DVD-диску від 26.07.2017 з додатком до нього є необґрунтованим, оскільки відповідно до вимог ст.223 КПК участь понятих, Особи 1 та його захисника при огляді диска не була обов’язковою. При цьому з протоколу вбачається, що Особа 5 добровільно видав DVD-диск для проведення огляду, а переглядом відеофайлу, наявного на диску, було встановлено факт перекидання Особою 1 предметів на територію виправної колонії.

Свідок Особа 6 у суді першої інстанції пояснив, що в день події Особа 1 попросив його підвезти, а коли вони проїжджали біля виправної колонії, сказав зупинитися та вискочив з автомобіля. Що саме та як Особа 1 перекидав — він не бачив, але, як тільки хотів сісти в машину, відразу був затриманий оперативними працівниками, які вийшли з кущів.

Допитані в судовому засіданні свідки Особа 5, Особа 7, Особа 8 та Особа 9 підтвердили факт перекидання Особою 1 двох згортків на територію виправної колонії, оскільки були безпосередніми свідками цієї події, а свідок Особа 10, який перебував на території установи, підтвердив, що бачив, як через огорожу перелетіли два згортки, які в подальшому працівники поліції в присутності понятих спочатку помістили у дві картонні коробки, а потім — в експертні пакети.

На зазначені порушення, допущені судом при оцінці доказів, прокурор указував у апеляційній скарзі, проте під час розгляду кримінального провадження вищенаведене залишилося поза увагою апеляційного суду, який дійшов передчасного висновку, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази правильно визнано судом недопустимими.

Отже, суд апеляційної інстанції, усупереч вимогам ч.2 ст.419 КПК, належним чином не перевіривши доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, не навівши достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими, дійшов передчасного висновку про правильність висновків місцевого суду щодо відсутності в діях Особи 1 складу кримінального правопорушення.

За таких обставин колегія суддів уважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо Особи 1 здійснено формально, без належної перевірки наведених в апеляційній скарзі доводів та надання обґрунтованих відповідей на них. Апеляційний суд у своєму рішенні обмежився загальними фразами про безпідставність доводів сторони обвинувачення без мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, у зв’язку з чим рішення апеляційного суду не відповідає вимогам стст.370, 419 КПК, а тому відповідно до ст.438 цього кодексу підлягає скасуванню.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати їм належну оцінку та з урахуванням усіх установлених обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення. Ураховуючи викладене, подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.

Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23.06.2020 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.