GIGантская ошибка для IT
К чему приведет неудачная попытка вывода гиг-контрактов из-под действия трудового законодательства
Автори проекту стверджують, що гіг-контракти насамперед зацікавлять власників ІТ-бізнесу, які вже у 2021 році створять 80 тис. нових робочих місць.
Людмила ЗВЕРЕВА, адвокат, советник Сrowe Mikhailenko, член комитета по трудовому праву НААУВ Верховной Раде зарегистрирован законопроект №4303 о стимулировании цифровой экономики, в котором воплотилась концепция создания «Действие Сити». Кроме особенностей налогообложения, предусмотрено введение гиг-контрактов. Сопоставление зарубежного опыта свидетельствует, что авторы проекта и концепции несколько запутались, когда их готовили, и это может дорого стоить.
Критерії розмежування: іноземний досвід
Перше, що привертає увагу в проекті №4303, — намагання одночасно застосовувати і не застосовувати до гіг-працівників трудове законодавство. Причиною цього є чи то нерозуміння сутності гіг-контрактів, чи то спроба нарешті зрівняти виконавців за цивільно-правовими договорами зі штатними працівниками і тим самим вирішити проблему прихованого працевлаштування. Оскільки з останнім явищем не перший борються за активної участі Держпраці, можна припустити, що «гіг-Франкенштейн» з’явився через складності з тлумаченням, хто є гіг-працівником, та неврахування досвіду іноземних країн.
Доцільність запровадження гіг-контрактів автори проекту обґрунтовують вирішенням проблеми перекваліфікації контрактних відносин із ФОП у трудові. Але цієї мети в запропонованій концепції досягти неможливо.
Проблема перекваліфікації відносин з найманими працівниками існує не тільки в Україні, і, якщо ми намагаємося «внести елемент англійського права (common law) до нашої правової системи, доцільно врахувати і досвід тих країн, для яких таке право є традиційним.
У США діє правило, відповідно до якого, якщо не доведено іншого, особа, яка виконує роботу, є такою, що працює за трудовим договором. Для перевірки того, що така особа є незалежним працівником, який виконує певні завдання за правилами цивільного права, в штаті Каліфорнія діє Assembly Bill №5 (АВ5). Законом установлено три критерії, які свідчать про відсутність трудових відносин:
• особа під час виконання роботи вільна від контролю та керівництва наймача, що існує не тільки на папері, а й фактично;
• особа виконує роботу, що не охоплюється звичайною діяльністю наймача;
• робота, яка виконується, є видом діяльності, яким особа зазвичай займається незалежно.
Верховний суд Каліфорнії у справі «S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations» (1989) досліджував також додаткові фактори, що можуть свідчити на користь наявності трудових відносин, а не незалежних працівників. До них, зокрема, віднесено з’ясування:
• чи займається той, хто надає послуги, визначеною професією або бізнесом;
• чи наявний нагляд за його діяльністю з боку отримувача послуги, роботи;
• чи вказують ті навички, що вимагаються, на конкретну професію;
• чи надається замовником інструмент та робоче місце для виконання роботи;
• тривалості часу, протягом якого мають надаватися послуги, виконуватися робота;
• чи оплачується результат або процес;
• чи є робота частиною звичайної діяльності замовника;
• чи вважають сторони, що між ними склалися трудові правовідносини.
На початку вересня Міністерство праці США оприлюднило пропозицію щодо оновлення критеріїв, за якими контрактні працівники, в тому числі гіг-працівники, можуть класифікуватися як штатні. Це викликало занепокоєння серед осіб, які не зацікавлені, аби на названі групи поширювалася дія трудового законодавства.
Показовою також є справа UBER. Employment Appeal Tribunal (Лондон) погодився із судом першої інстанції, який установив факт трудових відносин між компанією та водіями, виходячи з високого рівня контролю за виконанням їхньої роботи. Адже працівники не є самостійними ні у визначенні ціни за надані послуги, ні у способі їх виконання. Та й взагалі необізнані про пасажирів, які є безпосередніми споживачами послуг перевезення, оскільки всі ці фактори визначаються безпосередньо компанією без участі водія.
Фрилансери під контролем
Отже, країни, в яких набули поширення гіг-контракти, фактично протиставляють їх трудовому законодавству, виводячи з його регулювання працю таких осіб. Зазвичай гіг-працівниками називають незалежних працівників — фрилансерів або тих, хто має підробіток, крім основного місця працевлаштування. В Україні це фізичні особи — підприємці, особи, що виконують різну роботу, надають послуги за договорами цивільно-правового характеру. Якщо бізнес, в тому числі IT-індустрія, боровся за введення критеріїв розмежування трудових і нетрудових відносин, то з реалізацією концепції «Дія Сіті» битву можна вважати програною.
У той час як міжнародна практика розглядає гіг-контракти як більш гнучку форму зайнятості особи, автори проекту №4303 максимально наділяють їх ознаками трудових договорів, за якими гіг-працівники мають фактично нічим не обмежене коло обов’язків і примарний захист прав. Особисте виконання дорученої роботи гіг-працівником під контролем резидента «Дія Сіті» (а фактично — роботодавця) вже є характеристикою трудових відносин, яка визнається визначальною для розмежування із ЦПД.
Одночасно з фактично визнанням відносин за гіг-контрактом трудовими автори пропонують не штрафувати резидентів «Дія Сіті» за гіг-працівників, допущених до роботи без дотримання вимог ст.24 Кодексу законів про працю, тобто як неоформлених співробітників.
Виникає закономірне запитання: як особі, яка вважала себе гіг-працівником, довести існування гіг-контракту та відносин за ним взагалі? Чи має та буде Держпраці реагувати на такі скарги? Зрештою, чи кожного неоформленого працівника в ІТ-індустрії резидент «Дія Сіті» може назвати «гіг-працівником»? А чому так не можна чинити іншим роботодавцям?
Винагорода за процес
Багато запитань викликає і регулювання оплати. За проектом №4303, гіг-працівники отримують «винагороду», яка в середньомісячному розмірі не може бути меншою за $1400 за курсом НБУ, встановленим на 1 січня поточного року. Повертаючись до критеріїв розмежування трудового договору і ЦПД, слід зазначити, що у трудових відносинах виплачується заробітна плата, а не винагорода. На останню не поширюються ні норми закону «Про оплату праці», ні норми КЗпП і тим більше державні гарантії щодо мінімального розміру заробітної плати та строків виплати.
Оптимістична межа $1400, звісно, є більшою за мінімальну зарплату 5000 грн. Але вона встановлюється не як мінімальний розмір плати за місяць, а як середня місячна, обчислена за рік. Формально автори доклали зусиль для того, щоб гіг-працівник не залишився без оплати: встановлено мінімальні розміри поденної та погодинної винагороди, але строки і порядок виплати визначаються в контракті і нічим з боку держави не гарантуються. Разом з тим запропоновані «мінімуми» вказують на те, що виплата винагороди прив’язується не до результату, що характерно для підряду, а до процесу, що вказує на наявність трудових відносин.
Зрозуміло, що питання будь-яких компенсацій та відшкодування з боку резидента «Дія Сіті» у разі порушення строків та розмірів оплати перебувають у межах розсуду сторін гіг-контракту. І у випадку конфлікту Держпраці, на думку авторів проекту, не зможе втрутитись.
Звільнення без права на позов
На відміну від звичайного трудового договору, гіг-контракт пропонується припиняти в порядку, характерному для ЦПД. Так, резидент «Дія Сіті» отримає право «звільнити» гіг-працівника без будь-яких на те підстав (що, до речі, є нездійсненною мрією роботодавців багатьох сфер бізнесу). При цьому в проекті не згадується, чи застосовні до таких «звільнень» підстави і положення КЗпП та чи матиме гіг-працівник право на допомогу по безробіттю? Втім, оскільки гіг-контракти в запропонованій концепції максимально наближені до трудових відносин, то і до їх припинення, очевидно, є застосовними правила трудового законодавства.
Плутанина з тим, ким же є гіг-працівник, зачепила і вирішення спорів. Спори про те, чи мали місце трудові відносини за гіг-контрактом, про поновлення на роботі також не можна буде вирішити через загальний суд. До речі, автори забули внести відповідні зміни до Цивільного процесуального кодексу, а також не врахували Конституції, яка гарантує право на звернення до суду.
Проект також містить застереження про те, що спори між гіг-працівниками та резидентами «Дія Сіті» розглядатимуться в порядку цивільного судочинства. Оскільки «трудового судочинства» в Україні немає і трудові спори розглядаються за правилами цивільного процесу, таке формулювання можна вважати невдалою спробою виведення гіг-контрактів з-під дії трудового законодавства.
Отже, можна дійти висновку, що запропонована модель гіг-контракту не враховує іноземного досвіду та жодним чином не вирішує проблеми перекваліфікації цивільно-правових відносин у трудові. З урахуванням того, що передбачена проектом «форма найму» максимально наближена до трудових відносин, ризиків співпраці резидентів «Дія Сіті» з гіг-працівниками не зменшено: навпаки, вони вбачаються більшими, ніж у моделі «компанія — ФОП».