Обыскивайте на месте!

Осмотр лица в отделении полиции без составления протокола задержания существенно нарушает требования уголовного процессуального закона. Такое заключение сделал ВС в постановлении №487/5206/17, текст которого печатает «Закон и Бизнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

4 листопада 2020 року                                  м.Київ                               №487/5206/17

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — ФОМІНА С.Б.,
суддів ІВАНЕНКА І.В., КОВТУНОВИЧА М.І. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого Особи 1 — адвоката Давиденка Є.С. — на вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 15.08.2019 та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21.05.2020, постановлені в кримінальному провадженні за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Одеси, жителя Адреса 1, раніше не судимого на підставі ст.89 Кримінального кодексу,  у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Заводського райсуду м.Миколаєва від 15.08.2019 Особу 1 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки.

На підставі ст.75 КК Особу 1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням на нього обов’язків, передбачених ч.1, п.2 ч.2 ст.76 цього кодексу.

За вироком суду Особу 1 засуджено за те, що він у невстановлений час у невстановленої особи без передбаченого законом дозволу придбав для особистого використання, носив при собі та зберігав вогнепальну зброю, а саме — пістолет чорного кольору моделі Atmaca 2008 Light, калібр 9 мм Р.А., який 11.07.2017 о 18:00 на перехресті вул. Водопровідної та просп. Центрального в Миколаєві було виявлено в ході візуального огляду та вилучено працівниками поліції.

Ухвалою Миколаївського АС від 21.05.2020 вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник не погоджується із судовими рішеннями з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно Особи 1 закрити.

Обґрунтовуючи свої вимоги, Давиденко Є.С. стверджує про недопустимість ряду доказів, покладених в основу рішення про винуватість його підзахисного. Зокрема, на переконання Давиденка Є.С., огляд особистих речей його підзахисного, під час якого було вилучено пістолет, є незаконним, оскільки така слідча дія проведена до внесення відомостей до ЄРДР без дозволу суду, а отже, протокол її проведення є недопустимим.

Такі обставини з огляду на практику Європейського суду з прав людини породжують недопустимість висновку експерта від 20.09.2017 №463. А тому, як стверджує захисник, за відсутності належних, допустимих доказів, які би підтверджували вину Особи 1 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, кримінальне провадження підлягало закриттю, що залишилося поза увагою місцевого суду.

Зазначені обставини залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції всупереч посиланням на них сторони захисту, а тому ухвала апеляційного суду вимогам ст.419 КПК не відповідає.

Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило <…>.

Мотиви Суду

За змістом ч.3 ст.62 Конституції, ст.17 Кримінального процесуального кодексу, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як убачається з вироку місцевого суду, в основу рішення про визнання винуватості Особи 1 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, суд поклав рапорт старшого оперуповноваженого ВКП Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області Буйновського О.В. від 11.09.2017 на ім’я начальника ВП Гудими О.О., протокол огляду місця події від 11.09.2017, складений за наслідком проведеної слідчої дії, у ході якої було оглянуто сумку чорного кольору та виявлено в ній предмет, зовні схожий на пістолет, та висновок експерта від 20.09.2017.

Відповідно до ч.2 ст.214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події в невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного огляд місця події є єдиною слідчою дією, що в невідкладних випадках може проводитися до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Згідно з усталеною судовою практикою місцем події слід уважати або місце вчинення суспільно небезпечного діяння, або місце виявлення ознак кримінального правопорушення.

Проте з рапорту старшого оперуповноваженого Буйновського О.В. від 11.09.2017 на ім’я начальника ВП Гудими О.О., оціненого місцевим судом, убачається, що під час виконання службових обов’язків щодо виявлення осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, 11.09.2017, близько 18:00, ним було звернено увагу на чоловіка, який перебував на перехресті вул. Водопровідної та просп. Центрального в Миколаєві на зупинці громадського транспорту «Водопровідна», вів себе підозріло та представився як Особа 1. У ході візуального огляду цієї особи було помічено, що в його чорній сумці наявний предмет, зовні схожий на пістолет. Після чого цій особі було запропоновано проїхати до адміністративної будівлі Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області, на вул. Білу, 44, де в присутності двох понятих було оглянуто сумку Особи 1 та виявлено в ній пістолет марки Атмаса 2008 Light, 9 мм і 2 патрони.

Таким чином, місце, де фактично проводилася слідча (розшукова) дія, за таких обставин не можна вважати місцем події.

Зі змісту того ж рапорту вбачається, що Особа 1, підкорюючись наказу, змушений був проїхати до місця, де формально здійснювався огляд місця події.

Згідно зі ст.209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Отже, колегія суддів уважає, що закріплене Конституцією (стст.29, 33) право особи на свободу пересування було обмежено.

За змістом ч.1 ст.12 КПК, яка визначає забезпечення права на свободу та особисту недоторканність як загальну засаду кримінального провадження, під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ч.5 ст.208 КПК про затримання особи, підозрюваної в скоєнні злочину, обов’язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених у ст.104 цього кодексу, зазначаються: місце, дата й точний час (година та хвилини) затримання відповідно до положень ст.209 цього кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов’язків затриманого. Якщо на момент затримання прізвище, ім’я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Згідно з ч.1 ст.37 закону «Про Національну поліцію» поліція уповноважена затримувати особу на підставах, у порядку та на строки, визначені Конституцією, Кримінальним процесуальним кодексом і Кодексом про адміністративні правопорушення, а також іншими законами України.

Частина 4 ст.208 КПК зобов’язує уповноважену службову особу, що здійснила затримання особи, негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та в скоєнні якого злочину він підозрюється, а також роз’яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання й місце перебування відповідно до положень ст.213 цього кодексу, вимагати перевірки обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим кодексом.

Відповідно до ч.3 ст.208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої в порядку цієї статті особи з додержанням правил, передбачених у ч.7 ст.233 і ст.236 зазначеного кодексу.

Суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги сторони захисту, в якій ставилося питання про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, залишив поза увагою той факт, що затримання Особи 1 у порядку ст.208 КПК не було проведено, протоколу його затримання працівники поліції не складали, чим істотно порушили вимоги кримінального процесуального закону.

При цьому апеляційний суд обмежився загальною фразою: «Колегія суддів також не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника щодо необхідності визнання недопустимим як доказу протоколу огляду місця події від 11.09.2017, оскільки зазначена процесуальна дія була проведена відповідно до положень ст.237 КПК, тобто доказ отриманий у порядку, установленому цим кодексом, сам протокол огляду підписаний Особою 1, будь яких зауважень ним не надавалось».

Таке обґрунтування висновку є недостатнім і таким, що не відповідає вимогам стст.370 та 419 КПК.

Зазначені порушення, допущені апеляційним судом, є істотними, оскільки вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення, а тому є підставою для його скасування з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати вищенаведене, перевірити докази, покладені в основу рішення про визнання винуватості Особи 1 відповідно до ст.94 КПК з точки зору допустимості, належності, достовірності та їх достатності у взаємозв’язку.

Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу захисника Давиденка Є.С. задовольнити частково.

Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21.05.2020 стосовно Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.