Закон і Бізнес


Контролируемый секс


№48 (1502) 28.11—04.12.0202
7760

Руководитель оперативного подразделения вправе принять решение о проведении только тех ОРМ, которые не требуют разрешения следственного судьи или прокурора. Такое заключение сделал ВС в постановлении №682/488/18, текст которого печатает «Закон и Бизнес».


Верховний Суд

Іменем України

Постанова

12 листопада 2020 року                               м.Київ                               №682/488/18

Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — ОГУРЕЦЬКОГО В.П.,
суддів: МАРИНИЧА В.К., МАРЧУК Н.О. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Шамрая В.В. на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 3.04.2019 та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 8.10.2019 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12017240210000593, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, громадянина України, уродженця с.Іванівка Славутського району Хмельницької області, жителя Адреса 1, такого, що не має судимості, у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.302, ч.1 та ч.2 ст.303 Кримінального кодексу.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Славутського міськрайго суду від 3.04.2019 Особу 1 засуджено:

за ч.1 ст.302 КК — до обмеження волі на 1 рік;

за ч.1 ст.303 КК — до позбавлення волі на 3 роки;

за ч. 2 ст. 303 КК — до позбавлення волі на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів Особі 1 визначено покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців.

Як зазначено у вироку, у червні 2017 року Особа 1 створив та утримував місце розпусти — квартиру за Адресою 2, де 27.07.2017 та 4.01.2018 Особа 2 надавала послуги сексуального характеру.

Крім того, у червні 2017 року Особа 1 втягнув Особу 2 в заняття проституцією, використовуючи її вразливий стан.

Так, 27.07.2017, близько 17:10, неподалік міського фонтану на вул. Соборності в м.Славуті Особа 1 одержав від легендованої Особи 3 1400 грн. як винагороду за надання сексуальних послуг Особою 2, які були нею надані цього ж дня у квартирі за Адресою 2.

Продовжуючи злочинну діяльність, Особа 1 повторно втягнув Особу 2 в заняття проституцією, використовуючи її вразливий стан і шантаж.

Так, 17.10.2017, близько 20:18, неподалік піцерії «Батискаф» на вул. Соборності в м.Славуті Особа 1 одержав від легендованої Особи 3 1500 грн. як винагороду за надання сексуальних послуг Особою 2, які були нею надані цього ж дня в кімнаті готелю за Адресою 3.

6.12.2017 Особа 1 одержав від легендованої Особи 3 1500 грн., які той перерахував на банківську карту Особи 1 як винагороду за надання сексуальних послуг Особою 2, які були нею надані цього ж дня в кімнаті готелю за Адресою 3.

4.01.2018, близько 17:06, Особа 1 неподалік супермаркету «Вопак» на вул. Церковній у м.Славуті одержав від легендованої Особи 3 1500 грн. як винагороду за надання сексуальних послуг Особою 2, які були нею надані цього ж дня у квартирі Адреса 2.

Апеляційний суд ухвалою від 8.10.2019 вирок щодо Особи 1 змінив, постановив уважати його засудженим: за ч.1 ст.302 КК — до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн.); за ч.1 ст.303 КК — до позбавлення волі на 3 роки; за ч.2 ст.303 КК — до позбавлення волі на 4 роки 6 місяців. На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів Особі 1 визначено покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців.

Вирок місцевого суду також змінено в частині вирішення долі речових доказів.

У решті вирок щодо Особи 1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого — адвокат Шамрай В.В. — порушує питання про скасування постановлених щодо Особи 1 судових рішень і закриття кримінального провадження за ч.1 ст.302, чч.1 та 2 ст.303 КК на підставі пп.2, 3 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що: Особу 1 необґрунтовано засуджено за інкриміновані злочини; висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи (викладені у вироку висновки містять істотні суперечності, не ґрунтуються на досліджених доказах, Особа 1 не отримував гроші від Особи 3, не мав домовленостей про надання сексуальних послуг); засудження Особи 1 за ч.1 ст.302 КК є незаконним, матеріали провадження за його обвинуваченням у склєнні даного злочину стороні захисту не відкривалися; має місце провокація з боку правоохоронних органів злочинів, передбачених чч.1 та 2 ст.303 КК; відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.2 ст.303 КК, повторність; не доведено використання Особою 1 шантажу (кваліфікуючої ознаки ст.303 КК). Крім того, захисник звертає увагу на те, що негласні слідчі (розшукові) дії проведено з порушенням норм КПК, а тому є недопустимими доказами. Зокрема, оперативні закупки у справі проведено неуповноваженою на те особою (ст. о/у капітаном поліції Особою 4) без відповідних доручень, стороною обвинувачення порушено вимоги ст.290 КПК; не перевірено законності походження грошей, які використовувалися при проведенні оперативних закупок; не відкривалися стороні захисту постанова та повідомлення прокурора про заведення оперативно-розшукової справи, узагалі не було підстав для проведення оперативно-розшукових заходів; постанову від 29.05.2017 про проведення оперативної закупки винесено неуповноваженою особою; протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу — аудіо -, відеоконтролю особи від 28.07.2017 — є недопустимим доказом, оскільки фактично здійснювався за Особою 2, без попереднього дозволу суду; порушено порядок збирання, зберігання та використання доказів, одержаних унаслідок НС(Р)Д; має місце фальсифікація доказів стороною обвинувачення; відповідні протоколи НС(Р)Д не відповідають вимогам стст.104—106 КПК; не отримано ухвали слідчого судді про дозвіл на використання інформації, одержаної за результатами НС(Р)Д у порядку ст.257 КПК; прокурор незаконно залучив залегендовану особу на ім’я Особа 3 до проведення НС(Р)Д, вийшовши за межі повноважень та без згоди останнього.

Позиції учасників судового провадження

Захисник Шамрай В.В. в режимі відеоконференції та засуджений Особа 1 підтримали касаційну скаргу.

Прокурор уважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції <…>.

Мотиви Суду

Як убачається з апеляційної скарги сторони захисту, порушуючи питання про скасування судових рішень і закриття справи, захисники (у тому числі й адвокат Шамрай В.В.) посилалися на порушення норм КПК, допущені органами досудового розслідування в кримінальному провадженні щодо Особи 1, а тому, відповідно, на недопустимість певних доказів у справі.

Так, в апеляційній скарзі зверталась увага на незаконність постанови про проведення оперативної закупки від 29.05.2017 з огляду на постановлення її неуповноваженою на те особою.

Апеляційний суд, відхилив зазначений довід і процитувавши вимоги чч.3, 4 ст.246 та ч.1 ст.250 КПК, зазначив, що згадана постанова відповідає вимогам ст.250 КПК.

З матеріалів провадження видно, що постанова від 29.05.2017 винесена начальником ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області за погодженням з прокурором у межах оперативно-розшукової справи від 16.02.2017 та передбачала проведення оперативної закупки в Особи 1 з метою встановлення факту скоєння злочину, пов’язаного із сутенерством.

У ст.8 закону «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-XII передбачено, що прийняття рішення про проведення ОРЗ регулюється згідно з положеннями гл.21 КПК. Керівник відповідного оперативного підрозділу або його заступник (з наступним повідомленням про прийняте рішення прокурора) управі прийняти рішення про проведення лише тих ОРЗ, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора.

Водночас положеннями ч.4 ст.246 КПК передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НС(Р)Д, як контроль за скоєнням злочину, однією з форм якого є контрольована та оперативна закупка (п.2 ч.1 ст.271 КПК).

Отже, визнавши довід сторони захисту щодо незаконності постанови від 29.05.2017 безпідставним, суд апеляційної інстанції не врахував наведених вимог закону, не зважив на те, що норма ч.4 ст.246 КПК за своїм змістом є імперативною.

Також колегія суддів уважає за необхідне звернути увагу на те, що в матеріалах справи міститься постанова прокурора від 16.08.2017 про проведення контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупки в Особи 1, яку було здійснено 17.10.2017. У цій постанові зазначено, що вона винесена в рамках кримінального провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за №12017240210000593 від 28.07.2017 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.303 КК. Проте з витягу з ЄРДР видно, що в цьому провадженні 28.07.2017 вносилися відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.303 КК. Відомості щодо злочину, передбаченого ч.2 ст.303 КК, було внесено в цьому провадженні лише 18.10.2017, після проведення 17.10.2017 негласної слідчої дії — контролю щодо Особи 1.

У зв’язку із цим не може залишатися поза увагою те, що згідно з положеннями ч.2 ст.246 КПК НС(Р)Д, передбачені, зокрема, стст.260, 263 КПК — аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), ст.271 КПК — контроль за скоєнням злочину, проводяться виключно в провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Проте злочин, передбачений ч.1 ст.303 КК, з огляду на положення ст.12 КК належить до середньої тяжкості.

З огляду на викладене цілком обґрунтовано постає питання щодо законності постанови прокурора від 16.08.2017, а також його подальших постанов про проведення контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупки в Особи 1, які здійснювалися 6.12.2017 та 4.01.2018, а також ухвал слідчого судді від 17.08.2017 та 14.11.2017, постановлених у порядку стст.260, 263 КПК.

Крім того, як зазначено в ухвалах слідчого судді 17.08.2017 та 14.11.2017, вони були постановлені в рамках провадження №12017240210000593 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.303 КК, тоді як відомості за ч.3 ст.303 КК, як видно з витягу, до ЄРДР узагалі не вносилися.

На спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно підбурювання правоохоронними органами Особи 1 до вчинення злочину, апеляційний суд послався на те, що Особа 1, здійснюючи збут послуг сексуального характеру легендованій Особі 3, особисто вчиняв певні активні дії щодо скоєння злочинів (особисто, на власному автомобілі привозив Особу 2 для надання нею сексуальних послуг, придбав квартиру в м.Славуті, яку оформив на сторонню особу).

Визнавши безпідставними зазначені доводи скарги, апеляційний суд не звернув уваги та не дав належної оцінки показанням свідка Особи 3 (легендованої особи), який стверджував, що в усіх 4 випадках, коли він брав участь у контролі за скоєнням злочину (на початку червня, у жовтні, грудні 2017 року, січні 2018-го), він за пропозицією працівників поліції дзвонив Особі 1 і просив організувати зустріч із дівчиною для надання послуг сексуального характеру.

Колегія суддів звертає увагу також на те, що постанови прокурора про проведення оперативних закупок та ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення НС(Р)Д щодо Особи 1 виносилися з метою отримання відомостей (фактичних даних) щодо здійснення останнім сутенерства.

У той же час матеріали провадження не містять фактичних даних, що в результаті проведення з червня 2017 по січень 2018 року 4 НС(Р)Д у вигляді контролю за скоєнням злочину та НС(Р)Д у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мобільного телефону Особи 1) та аудіо-, відеоконтролю Особи 1 були отримані докази його злочинної поведінки, крім випадків, ініційованих працівниками поліції.

Європейський суд з прав людини в ряді рішень неодноразово звертав увагу на те, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто здобуття доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб’єкта, схиляючи його до скоєння злочину, який в іншому випадку не був би скоєний (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5.02.2008).

Також в апеляційній скарзі сторона захисту наголошувала й щодо незаконності обвинувачення Особи 1 за ч.1 ст.302 КК. При цьому посилалася на те, що їй матеріали провадження в цій частині взагалі не відкривалися, чим порушено вимоги ст.290 КПК.

Відхиляючи й цей довід, суд апеляційної інстанції зазначив, що Особі 1 та його захисникам 12.02.2018 було надано доступ до всіх матеріалів провадження №12017240210000593, з якими вони були ознайомлені, про що свідчить відповідний протокол.

Дійсно, у матеріалах справи є протокол про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 12.02.2018, згідно з яким Особі 1 та його захисникам Мазуркевичу О.С. та Шамраю В.В. надано доступ до матеріалів провадження, з якими вони ознайомилися. При цьому на зазначеному протоколі містяться підписи Особи 1 та його захисників, що з матеріалами провадження вони ознайомлені частково станом на 12.02.2018.

Відповідно до ч.1 ст.290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до його матеріалів.

Таким чином, вимоги ст.290 КПК мають виконуватися по завершенні досудового розслідування.

Проте, як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування, станом на 12.02.2018 його завершено не було, після цієї дати були виконані певні процесуальні дії.

Так, 13.02.2018 винесено постанову про об’єднання кримінальних проваджень від 28.07.2017 за ч.2 ст.303 КК та від 30.01.2018 за ч.1 ст.302 КК в одне; 14.02.2018 Особі 1 змінено раніше повідомлену підозру та повідомлено про нову; 16.02.2018 винесено постанову про визнання предмета речовим доказом і приєднання його до матеріалів провадження. У цьому ж реєстрі зазначено, що 21.02.2018 надано відповідне доручення на відкриття матеріалів кримінального провадження іншій стороні. Однак даних про те, що таке доручення було виконано, матеріали провадження не містять.

Отже, залишається незрозумілим, чи відкривалися стороні захисту матеріали провадження в повному обсязі, з урахуванням провадження від 30.01.2018 за ч.1 ст.302 КК. Адже згідно з вимогами ч.12 ст.290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Апеляційний суд під час перевірки доводів апеляційної скарги зазначеним обставинам належної оцінки не дав, що призвело до передчасного висновку щодо їх безпідставності.

Також без належної перевірки та оцінки залишилися й доводи сторони захисту щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме — неправильної кваліфікації дій Особи 1 за ст.303 КК в частині способу втягнення Особи 2 в заняття проституцією (шантаж) та за кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.303 КК «повторність».

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст.303 КК, характеризується вчиненням таких дій: втягнення особи в заняття проституцією; примушування до заняття проституцією; сутенерство. Способами вчинення таких дій, як утягнення особи в заняття проституцією та примушування її до заняття проституцією, є обман, шантаж, використання вразливого стану цієї особи, застосування чи погроза застосування насильства.

Повторність, як кваліфікуюча ознака, передбачена в ч.2 ст.303 КК, має місце в разі вчинення особою будь-якої із зазначених у ч.1 цієї статті дій хоча б другий раз незалежно від виду та послідовності їх учинення й того, була чи ні особа судимою за раніше скоєний такий злочин.

Як убачається з вироку, у червні 2017 року Особа 1, використовуючи вразливий стан Особи 2 (скрутне матеріальне становище), утягнув останню в заняття проституцією, і 27.07.2017 нею були надані відповідні послуги особі під псевдонімом Особа 3.

Дії Особи 1 за цим епізодом було кваліфіковано за ч.1 ст.303 КК як утягнення особи в заняття проституцією з використанням її вразливого стану.

Далі вироком установлено, що Особа 1, продовжуючи злочинну діяльність, повторно втягнув Особу 2 в заняття проституцією, використовуючи її вразливий стан, а також і шантаж, який полягав у погрозі поширити інформацію щодо її діяльності. Після цього 17.10, 6.12.2017 та 4.01.2018 нею були надані відповідні послуги тій же Особі 3.

За цим епізодом дії Особи 1 отримали кваліфікацію за ч.2 ст.303 КК — утягнення особи в заняття проституцією з використанням її вразливого стану та шантажу, вчинене повторно.

Таким чином, за вироком місцевого суду Особа 1 в період з 27.07 до 17.10.2017 повторно втягнув Особу 2 в заняття проституцією, використовуючи при цьому, крім її вразливого стану, ще й шантаж.

Водночас, як видно з показань свідка Особи 2 в судовому засіданні, з Особою 1 вона познайомилась у 2015 році. Останній, знаючи про її скрутне матеріальне становище, запропонував за гроші надавати послуги сексуального характеру, на що Особа 2 погодилася. Через деякий час вона вирішила припинити свою діяльність, але через погрозу з боку Особи 1 (яка мала місце у 2016 році) поширити про неї відповідну інформацію, вимушена була знову надавати сексуальні послуги. Зокрема, за вказівкою Особи 1 вона надавала такі послуги близько 4 разів, останнього разу — у січні 2018 року.

Про те, що шантаж від Особи 1 відповідно до показань Особи 2 мав місце одного разу у 2016 році (до інкримінованих йому з червня 2017 року подій), зазначала в апеляційній скарзі сторона захисту, але апеляційний суд доводи належним чином не перевірив та не дав їм відповідної оцінки. Адже за вироком суду такий спосіб Особа 1 використав під час другого епізоду злочинної діяльності.

Крім того, утягнення особи в заняття проституцією — це дії, пов’язані з безпосереднім психічним чи фізичним впливом на певну особу, внаслідок яких вона спонукається до певної поведінки (до заняття проституцією), залучається до неї, в такої особи виникає бажання поводитися певним чином, що знаходить свій вияв у наданні згоди на вчинення певних дій, результатом якої може бути безпосереднє заняття такою діяльністю. При цьому втягнення полягає у впливі на свідомість конкретної людини завдяки переконуванню в доцільності, вигідності певної поведінки.

Утягнення в заняття проституцією вважається закінченим з моменту вчинення винним дій, спрямованих на втягнення іншої особи в заняття проституцією. При цьому злочин є закінченим незалежно від успішності (результативності) таких дій, тобто незалежно від того, удалося чи ні певним способом втягти потерпілу особу в заняття проституцією.

Ураховуючи викладене, повторне втягнення тієї ж особи в заняття проституцією може мати місце лише тоді, коли остання не виявила бажання (не дала згоди, відмовилася) або припинила займатися проституцією, але внаслідок повторного впливу на неї винної особи знову дала згоду на заняття такою діяльністю.

У контексті справи, що розглядається, це означає, що без належної перевірки тієї обставини, коли ж саме відмовилася Особа 2 від заняття проституцією та чи мала місце взагалі така відмова й повторне втягнення в заняття проституцією в період з 27.07 до 17.10.2017, висновок про правильність кваліфікації дій Особи 1 за кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.303 КК «повторність» є передчасним.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що за викладених у постанові обставин ухвалу апеляційного суду не можна вважати такою, що відповідає вимогам стст.419, 370 КПК. Отже, вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Інші доводи касаційної скарги аналогічні за змістом доводам в апеляційній скарзі сторони захисту та мають бути перевірені при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, до Особи 1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили не обирався й наразі він перебуває в місцях позбавлення волі в порядку виконання вироку. З огляду на те що ухвала апеляційного суду щодо Особи 1 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, відпадають підстави для тримання його під вартою в рамках цього кримінального провадження, а тому він підлягає звільненню з-під варти.

На підставі наведеного касаційна скарга захисника Шамрая В.В. підлягає частковому задоволенню.

Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу захисника Шамрая В.В. задовольнити частково.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 8.10.2019 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Особу 1 звільнити з-під варти в залі суду негайно.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.