Покушение на взятку

Тот факт, что ни одна из сторон не заявляла ходатайство о повторном исследования доказательств, не препятствовал апелляционному суду непосредственно их исследовать. Такое заключение сделал ВС в постановлении №127/19452/16-к, текст которого печатает «Закон и Бизнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

2 вересня 2020 року                         м.Київ                                №127/19452/16-к

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — ЛУГАНСЬКОГО Ю.М.,
суддів: КОВТУНОВИЧА М.І., ФОМІНА С.Б. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 6.12.2019 у кримінальному провадженні, унесеному до ЄРДР за №42016020000000193, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Жмеринки Вінницької області, раніше не судимого, який проживає за Адресою 1, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 Кримінального кодексу.

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14.06.2019 Особу 1 засуджено:

за ч.1 ст.190 КК — до покарання у вигляді обмеження волі на 2 роки;

за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК — до покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років без конфіскації майна.

На підставі стст.70, 72 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК Особі 1 зараховано у строк відбування покарання термін його попереднього ув’язнення з 10 до 16.06.2016, із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Вінницького АС від 6.12.2019 вирок місцевого суду змінено.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК Особу 1 звільнено від призначеного йому покарання за ч.1 ст.190 КК у зв’язку із закінченням строків давності.

Перекваліфіковано дії Особи 1 із ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК на ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн.

У решті вирок суду залишено без змін.

За обставин, установлених судом і детально викладених у вироку, Особа 1 згідно з наказом начальника Державної установи «Територіальне медичне об’єднання МВС по Вінницькій області» від 7.11.2015 призначений на посаду лікаря-хірурга.

31.05.2016, перебуваючи в службовому кабінеті, розташованому за адресою: м.Вінниця, вул. Верещагіна, 6, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір, спрямований на заволодіння майном Особи 2 через підбурення його до надання неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність надати неправомірну вигоду голові Вінницької обласної медико-соціальної експертної комісії Особі 3 у вигляді коштів у сумі $900 за прийняття комісією рішення про встановлення Особі 2 III групи інвалідності на 3 роки.

Згідно з п.1 примітки до ст.364 КК голова обласної МСЕК Особа 3 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Надалі Особа 1, підбуривши Особу 2 до надання неправомірної вигоди, досягнув з ним домовленості про те, що зазначені кошти останній передасть Особі 1, а той у свою чергу — голові обласної МСЕК Особі 3 та іншим членам комісії за прийняття рішення про встановлення Особі 2 ІІІ групи інвалідності.

Своїми умисними діями Особа 1 переконав Особу 2 в тому, що лише за таких умов той зможе вирішити питання про встановлення групи інвалідності, викликавши в нього рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив Особу 2 до надання неправомірної вигоди голові обласної МСЕК Особі 3 та іншим членам комісії.

Після цього 4.06.2016, з 12:00 до 12:10, Особа 1, перебуваючи за Адресою 2, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою підбурення Особи 2 до надання неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність надання голові Вінницької обласної МСЕК Особі 3 та іншим членам комісії неправомірної вигоди та отримав від Особи 2 частину попередньо обумовленої суми в розмірі 10000 грн.

У подальшому, 8.06.2016, із 17:00 до 17:30, Особа 1, перебуваючи у Вінниці на вул. В.Порика, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою підбурення Особи 2 до надання неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність надання голові та іншим членам МСЕК неправомірної вигоди та отримав від Особи 2 іншу частину обумовленої суми в розмірі 13500 грн.

Крім того, Особа 1, діючи умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру передавати кошти в сумі 23500 грн. як неправомірну вигоду голові МСЕК Особі 3 та іншим членам комісії, шляхом обману заволодів указаними грошима Особи 2.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо Особи 1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що, на порушення вимог ст.23 Кримінального процесуального кодексу, апеляційний суд, безпосередньо не дослідивши наявних у матеріалах провадження доказів, дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, та дійшов передчасного висновку про необхідність перекваліфікації дій засудженого Особи 1 із ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК на ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК. Також зазначає, що призначення штрафу, як виду покарання не є достатнім і необхідним для виправлення Особи 1, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м’якості та в судовому рішенні належним чином не мотивовано. Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст.419 КПК.

У запереченнях захисник Парвадов С.М., який діє в інтересах засудженого Особи 1, указує на необґрунтованість доводів касаційної скарги та просить відмовити в її задоволенні <…>.

Мотиви Суду

У ст.23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним кодексом.

Крім того, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з’ясування обставин кримінального провадження та його об’єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв’язку з іншими), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК, і сформувати повне та об’єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому в ст.225 цього кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п.16 ч.1 ст.7, ст.23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо винуватості Особи 1 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК, суд першої інстанції послався на докази, безпосередньо досліджені в судовому засіданні, зокрема на протокол прийняття від Особи 2 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 2.06.2016, показання потерпілого Особи 2 та свідка Особи 3, протокол за результатами проведення контролю за скоєнням злочину від 15.06.2016 та протоколи за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 15.06.2016 з відео- та звукозаписом на DVD-R диску, при цьому дав їм відповідну оцінку та визнав достатніми для кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною правою нормою.

Разом з тим апеляційний суд, не досліджуючи обставин кримінального провадження, дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК на ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК у зв’язку з недоведеністю, що Особа 1 підбурив потерпілого до надання неправомірної вигоди голові МСЕК Особі 3 як службовій особі, що займає відповідальне становище.

При цьому мотивував своє рішення тим, що згідно з протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення Особа 2 повідомив слідчого прокуратури Вінницької області про наполягання Особи 1 на передачі її членам неправомірної вигоди для досягнення позитивного результату щодо встановлення групи інвалідності, не називаючи конкретних прізвищ. Також зазначив, що під час судового розгляду потерпілий Особа 2 підтвердив, що обвинувачений не називав прізвищ осіб, кому має бути передана неправомірна вигода; Особа 1 указав на відсутність у нього знайомих серед членів МСЕК, а свідок Особа 3 заперечила своє знайомство з обвинуваченим.

Таким чином, апеляційний суд дав іншу оцінку вищезазначеним доказам, ніж суд першої інстанції, на порушення вимог ст.23 КПК, безпосередньо їх не дослідивши.

Крім цього, інші докази, наведені судом першої інстанції у вироку та покладені в основу обвинувачення за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК, залишені апеляційним судом поза увагою, зокрема протокол за результатами проведення контролю за скоєнням злочину від 15.06.2016 та протоколи за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 15.06.2016 з відео- та звукозаписом на DVD-R диску.

Той факт, що жодна зі сторін не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, не виключало права апеляційного суду в цьому випадку безпосередньо дослідити докази, керуючись загальними засадами кримінального провадження. Так, згідно із ч.6 ст.9 КПК у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені в ч.1 ст.7 цього кодексу.

Отже, якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред’явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, указані в ст.2 КПК, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема принципів верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність.

Отже, ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Суд апеляційної інстанції прийшов до передчасного висновку про правильність кваліфікації дій Особи 1 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК.

Таким чином, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого належить урахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника Парвадова С.М. та прокурора щодо кваліфікації дій Особи 1 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК, при необхідності безпосередньо дослідити докази у справі та ухвалити законне й обґрунтоване рішення відповідно до вимог стст.370, 419 КПК.

За умови підтвердження обсягу обвинувачення при кваліфікації дій Особи 1 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК призначене апеляційним судом покарання у вигляді штрафу слід уважати м’яким.

Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 6.12.2019 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.