Закон і Бізнес


Контролируемая взятка


№39 (1493) 26.09—02.10.2020
23915

Отсутствие постановления прокурора о проведении контроля за совершением преступления влечет признание протокола осмотра и производных от него доказательств недопустимыми. Такое заключение сделал ВС в постановлении №369/10396/13-к, текст которого печатает «Закон и Бизнес».


Верховний Суд

Іменем України

Постанова

19 серпня 2020 року                         м.Київ                               №369/10396/13-к

Верховний Суд у складі колегії суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — ЛУГАНСЬКОГО Ю.М.,
суддів: КОВТУНОВИЧА М.І., ФОМІНА С.Б. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого Особи 1 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 6.11.2015 та ухвалу Київського апеляційного суду від 11.12.2019 в кримінальному провадженні, унесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013100020000236, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Києва, раніше не судимого, зареєстрованого за Адресою 1, який проживає за Адресою 2, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 Кримінального кодексу.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

Вироком Києво-Святошинського райсуду від 6.11.2015 Особу 1 засуджено за ч.2 ст.368 КК до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн., із позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Київського АС від 11.12.2019 вирок щодо Особи 1 залишено без змін.

За обставин, установлених судом і детально викладених у вироку, Особу 1 визнано винним у тому, що, будучи службовою особою, працюючи державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області, використовуючи своє службове становище та надані йому повноваження на виконання рішень судів, з метою незаконного особистого збагачення, 1.08.2013, приблизно о 18:00 год, на перехресті вулиць Ломоносова та Лесі Українки в м.Вишневому Києво-Святошинського району, за несвоєчасне накладення арешту на майно боржника та оголошення заборони на відчуження земельної ділянки за Адресою 3 отримав від Особи 2, який представляв інтереси Особи 3 та Особи 4, неправомірну вигоду —кошти у сумі 104000 грн., після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений Особа 1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу. Зазначає, що висновки суду про доведеність його винуватості за ч.2 ст.368 КК не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що докази, здобуті за результатами проведення негласних слідчих дій, є недопустимими й неналежними та у своєму взаємозв’язку недостатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо нього.

Посилається на те, що суд апеляційної інстанції з огляду на відсутність постанови прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину не спростував твердження про недопустимість як доказів протоколу огляду, помітки та вручення грошей від 1.08.2013 та похідних від нього доказів. Зазначає, що не надано обґрунтованої відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо допустимості доказів, відкритих не в порядку ст.290 КПК, а при розгляді провадження в судах. Ухвала суду апеляційної інстанції не містить відповіді на твердження захисника про невідповідність протоколів проведення НС(Р)Д вимогам стст.104, 252 КПК та про провокацію скоєння злочину з боку правоохоронних органів, а також стверджує, що стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК не були відкриті та відсутні в матеріалах провадження доручення слідчого, прокурора на проведення оперативними працівниками негласних слідчих дій.

Крім цього, посилається на те, що суд апеляційної інстанції при залишенні апеляційної скарги без задоволення належним чином своїх висновків не мотивував та не дав відповіді на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений Особа 1 підтримав касаційну скаргу.

Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила відмовити в її задоволенні.

Від захисника Марченка В.М. надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду без його участі <…>.

Мотиви Суду

Згідно з ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов’язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою ККС від 24.01.2019 ухвалу Апеляційного суду Київської області від 2.10.2017 за касаційною скаргою засудженого Особи 1 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у тому числі положень ст.419 КПК.

Верховний Суд у мотивувальній частині постанови від 24.01.2019 вказав на те, що суду апеляційної інстанції серед іншого необхідно перевірити довід сторони захисту про невідповідність протоколів проведення НС(Р)Д вимогам стст.104, 252 КПК.

Апеляційний суд не виконав указівки суду касаційної інстанції, оскільки у своєму рішенні взагалі не дав відповіді на довід апеляційної скарги, що є суттєвим для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції, спростовуючи довід апеляційної скарги захисника, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину, дійшла висновку, що відсутність наведеної постанови не тягне за собою визнання протоколу огляду, помітки та вручення коштів від 1.08.2013 та похідних від нього доказів недопустимими, оскільки це не може нівелювати доказового значення сукупності відомостей, отриманих шляхом проведення процесуальних дій, у тому числі НС(Р)Д (за наявності відповідних процесуальних рішень як підстави їх проведення), на підтвердження того, що Особою 1 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення та не є таким, що унеможливлює прийняття законного й обґрунтованого рішення, тобто не є істотним порушенням вимог КПК.

Разом з тим зі змісту п.3.2 рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 убачається, що:

— визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі й ухвалення законного та справедливого рішення у справі;

— обвинувачення у скоєнні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням установлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Обов’язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НС(Р)Д є попередній дозвіл уповноважених суб’єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку здобуття стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов’язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення НС(Р)Д, рішення про необхідність розсекречування яких відповідно до ч.1 ст.255 КПК та п.5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства фінансів, Міністерства юстиції, приймає прокурор.

НС(Р)Д, передбачені, зокрема, у ст.271 кодексу, проводяться виключно в кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НС(Р)Д як контролю за скоєнням злочину.

При цьому відповідно до положень ст.271 КПК така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за скоєнням злочину, може проводитись у формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, порядок і тактика проведення яких визначається законодавством.

Слід зазначити, що використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів можливе лише при проведенні НС(Р)Д, передбачених у ст.271 КПК.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, огляд, помітка та вручення коштів, результати яких зафіксовані в протоколі від 1.08.2013, проводилися на підставі постанови т.в.о. начальника слідчого управління ГУ МВС у Київській області Невгада В.В. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 1.08.2013. Крім того, у постанові відсутня вказівка, у межах якого виду НС(Р)Д проводилися такі дії.

З урахуванням наведеного колегія суддів уважає: апеляційний суд дійшов помилкового висновку, що відсутність постанови прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину не тягне за собою визнання протоколу огляду, помітки та вручення коштів від 1.08.2013 та похідних від нього доказів недопустимими.

Крім того, суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи скарги сторони захисту про те, що докази, отримані за результатами проведення НС(Р)Д, є недопустимими та неналежними, оскільки не були відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, не врахував правових висновків, викладених у постанові Великої палати ВС від 16.10.2019 (справа №640/6847/15-к).

Так, ВП ВС уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше в постанові ВП ВС від 16.01.2019 у провадженні №13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що в тих випадках, коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів щодо розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НС(Р)Д та яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвали слідчих суддів Апеляційного суду м.Києва від 31.07.2013 №№01-8044н/т, 01-8045н/т, 01-8046н/т, якими давалися дозволи на проведення НС(Р)Д щодо Особи 1; постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 1.08.2013, згідно з якою визнано необхідним використати під час проведення НС(Р)Д заздалегідь ідентифіковані із застосуванням спеціальних засобів кошти спеціального призначення МВС у сумі 104000 грн.; доручення слідчого про проведення НС(Р)Д від 31.07.2013 за №№14/49-417т; 14/49-418т; 14/49-419т, згідно з якими доручено працівникам ГУБОЗ МВС, оперативно-технічних підрозділів провести негласні слідчі дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль Особи 1, спостереження за Особою 1 у публічно допустимих місцях), були розсекречені, долучені до матеріалів кримінального провадження та відкриті стороні захисту в ході судового розгляду.

Разом з тим у ході апеляційного розгляду не було з’ясовано, чи вживала сторона обвинувачення в цій справі всіх необхідних та своєчасних заходів для розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, у ході досудового розслідування.

Викладені обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що суд апеляційної інстанції формально розглянув кримінальне провадження щодо Особи 1, чим порушив право учасників процесу на об’єктивний, неупереджений розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст.419 КПК при розгляді провадження, що перешкодило суду постановити законне й обґрунтоване рішення, що відповідно до ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.438 КПК є підставою для його скасування та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід урахувати викладене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, при цьому доводи щодо недопустимості доказів за результатами проведення НС(Р)Д підлягають перевірці з урахуванням висновку ВП ВС, викладеного в постанові від 16.10.2019 (справа №640/6847/15-к) щодо застосування норми права та особливостей відкриття документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, та ухвалити рішення відповідно до вимог закону.

Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу засудженого Особи 1 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 11.12.2019 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.