Фемида из черного входа,

или «Третейский конь» для гражданского и хозяйственного судопроизводства

Третейские суды, несмотря на широко разрекламированную цель — разгрузить суды общей юрисдикции, по сути, превратились в независимую параллельную систему. Здесь даже формально не действуют основополагающие принципы не только процессуальных кодексов, но и Конституции. Поэтому распространение их юрисдикции на споры относительно земли и недвижимости неминуемо приведет к разному роду злоупотреблениям и социальным конфликтам.

Пріоритетна юрисдикція

Раніше розглядалося питання про спробу законодавця в період дії карантину внести зміни до Кодексу з процедур банкрутства (див. «Банкрут на карантині», «ЗіБ»). Тепер мова піде про третейське судочинство.

Якщо ви думаєте, що третейські суди розглядають лише малозначні справи, то глибоко помиляєтеся. Вони розглядають, за рідкісними винятками, ті самі спори, що й суди загальної юрисдикції (ст.6 закону «Про третейські суди» від 11.05.2004 №1701-IV).

При цьому третейське судочинство, якщо порівнювати його із цивільним або господарським, є пріоритетним. Так, при вирішенні питання щодо третейського застереження про підсудність справи останнє слово віддається третейському суду (ч.3 ст.22 Господарського процесуального кодексу).

Покликані розвантажити суди загальної юрисдикції, вони, по суті, суттю перетворилися на альтернативну судову систему. При цьому за багатьма процесуальним питанням виявилися навіть у кращому становищі, ніж перші. До того ж за розгляд спорів у третейському суді не сплачується судовий збір. Від чого держава втрачає за рік сотні мільйонів гривень.

Суд для послуг, які «швидко псуються»

Третейське судочинство виникло у зв’язку з прийняттям закону «Про третейські суди» та стало відповіддю на проведені реформи. Річ у тім, що кожна з них завжди супроводжувалася посиленням ролі формалізму, подовженням строків розгляду справ, нескінченним оскарженням рішень.

Натомість бізнес не може роками чекати, коли вирішиться господарський спір. Йому потрібен швидкоплинний і прогнозований господарський процес, суть якого зводиться до простого формулювання: «узяв — заплати» або «взяв — поверни». У такому процесі не потрібні всілякі хитросплетіння або казуїстика в застосуванні норм, викликана судовою практикою.

Особливо болісно це зачепило банківську сферу. Стало нормальним явищем, коли кредити повертали банку через кілька років після встановленого договором строку. Інші позикодавці потрапляли в процедуру банкрутства, де кредити погашалися тільки частково або зовсім «губилися». Нарешті, через різні чорні схеми кредити не повертали взагалі.

У ситуації, коли основна маса кредитів ставала непрацюючою, банківська система, як кровоносна система економіки, потребувала захисту держави. Іншими словами, потрібен був суд для господарських послуг, які «швидко псуються». Виходом із глухого кута якраз і став закон «Про третейські суди».

Спочатку ці установи мали надзвичайно широку юрисдикцію. Там була практично вся «таблиця Менделєєва»: нерухомість, валютні операції, трудові спори, споживчі послуги для фізичних осіб і т.д. Виняток становили: адміністративні, сімейні та міжнародні спори; справи про банкрутство й ті, які містять державну таємницю; справи, які належали до виключної компетенції загальної та конституційної юрисдикції.

При цьому третейський збір та витрати, пов’язані з розглядом справи, були взагалі звільнені від оподаткування.

Це було так зручно! Кожен договір на отримання кредиту, відкриття карткового або депозитного рахунку супроводжувався третейським застереженням, де заздалегідь визначався не тільки суд, а й конкретний суддя.

Не відставали від банків не тільки монополісти у сфері послуг, а й великі юридичні фірми. Відразу після юридичної консультації можна було отримати готове рішення про визнання права власності або стягнення липової заборгованості, де закріплювався преюдиціальний факт. Потім із таким «серйозним аргументом» уже можна було перевернути будь-який спір у судах загальної юрисдикції.

Тож не дивно, що в початковий період третейські суди виростали, як гриби після дощу.

Така свобода при повній відсутності належного процесуального контролю не могла не призвести до зловживань. Наприкінці 2000-х було порушено ряд кримінальних справ щодо третейських суддів, які стосувалися розглянутих ними справ про нерухомість.

І тому у 2009 році були внесені зміни до закону та процесуальних кодексів. Відповідно, були вилучені зі сфери дії третейських судів справи, пов’язані з нерухомим майном, із земельними ділянками включно, захистом прав споживачів, корпоративними правовідносинами, встановленням фактів, що мають юридичне значення, і т.д.

Добровільно-примусове застереження

Щоб отримати кредит або пальне в борг чи лізинг, майно в оренду постачальники послуг змушували споживачів — суб’єктів господарювання укладати договори з обов’язковим третейським застереженням. В іншому разі їм просто відмовляли. А це вже не свобода договору, регламентована ст.627 Цивільного кодексу, а вимушений захід. При цьому держава таких підприємців не захищає взагалі.

Зазначений порядок порушує ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка стосується права на справедливий суд. У нашому випадку підприємця примушують обирати суд, який завідомо менш справедливий, ніж державний.

Це стосується:

• професійних, ділових та особистих якостей третейських суддів;

• порядку розгляду спорів у третейському суді;

• умов і порядку оскарження судових рішень.

І нарешті, суд, який залежить від третейського гонорару та збору, що сплачується ініціатором процесу, з яким установлені «тривалі господарські зв’язки», не може вважатися незалежним і неупередженим.

Постійний замовник таких послуг може завжди розраховувати на лояльне ставлення до нього членів третейського суду.

Нам не потрібні професіоналізм і доброчесність

Незважаючи на те що третейські суди в основному розглядають ті ж спори, що й суди загальної юрисдикції, закон установлює для кандидатів третейського судді переважно декларативні вимоги.

Так, у разі одноособового вирішення спору третейський суддя постійно діючого третейського суду повинен мати вищу юридичну освіту. А ось при колегіальному розгляді такі вимоги стосуються лише головуючого (ст.18 закону).

Як випливає зі змісту наведеної норми, законодавець не встановив вимог щодо віку, стажу юридичної роботи, ділових, професійних та етичних якостей судді. Відсутня також і не визначена законом така якість, як доброчесність. Немає обов’язкового електронного декларування майна третейського судді.

Щоправда, у нормі передбачається можливість за згодою сторін установити додаткові вимоги до третейського судді. Однак при відсутності справжньої свободи договору при дії третейського застереження можливість реалізувати таке право користувачем послуг виглядає просто фікцією.

Навіть незважаючи на наявність законодавчої вимоги щодо вищої юридичної освіти, деякі третейські судді примудряються виносити одноособові рішення, її не маючи (див. ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 у справі №873/36/20).

Повна свобода розсуду

При розгляді спорів третейські суди керуються не процесуальними кодексами, а законом «Про третейські суди» та власним регламентом. До останнього можна вписати все що завгодно, аби він не суперечив законодавчим принципам організації та діяльності третейських судів. Такий підхід, на жаль, призводить до формування місцевих правил розв’язання спорів.

При розгляді спорів третейські суди не зобов’язані використовувати практику судів загальної юрисдикції, у тому числі Верховного. Інакше кажучи, третейські суди можуть вільно тлумачити будь-яку норму матеріального права, ігноруючи в деяких випадках підходи, які складалися десятиліттями, щодо тлумачення певних категорій або понять цивільного права. Наприклад, форм захисту, позовної давності, угод, заходів щодо забезпечення зобов’язань.

Усі докази сторони спору повинні подавати самостійно, суд позбавлений можливості витребувати їх не тільки в державних органів, а й в інших приватних осіб (ст.38 закону). Третейський суд не може залучити до розгляду справи третіх осіб або іншого відповідача без їх згоди (ст.34).

Таким чином, законодавець, від самого початку знижує можливості третейського судочинства порівняно із судами загальної юрисдикції в установленні об’єктивної істини в спорі. Ці обставини обмежують можливості у:

• встановленні змішаної вини в спорах про відшкодування шкоди;

• звільненні від відповідальності боржника внаслідок неможливості виконання зобов’язань через неправомірні дії інших осіб або настання форс-мажорних обставин.

До цього слід додати, що рішення третейських судів не мають преюдиціального характеру (ч.10 ст.38 закону). У зв’язку із цим виникає резонне питання щодо підсудності третейським судам спорів про визнання угод недійсними. Як тоді господарський суд розглядатиме у справі про банкрутство вимогу кредитора, підстава за якою, скажімо, визнана третейським судом недійсною?

Попри те що законодавець прямо не вивів ці категорії спорів із підсудності третейських судів, убачається, що визнавати угоду недійсною або застосовувати правові наслідки нікчемності правочинів третейські суди не можуть. Особливо це простежується, коли угода порушує публічний порядок або вчинена з метою, яка суперечить інтересам держави й суспільства (ст.228 ЦК). За цією нормою, усе виконане сторонами угоди підлягає стягненню за рішенням суду в дохід держави. Винесення такого рішення вже точно не в компетенції третейських судів.

Те саме стосується й визнання недійсними звичайних угод і наслідків нікчемних правочинів. Адже факт недійсності або нікчемності, установлений третейським судом, годиться хіба що для учасників третейського спору, але жодним чином не підходить для інших суб’єктів, у тому числі державних органів і судів загальної юрисдикції.

Рішення остаточне й оскарженню не підлягає!

Кожен суддя загальної юрисдикції, напевно, мріє про той день, коли всі його рішення будуть закінчуватися фразою: «Рішення остаточне й оскарженню не підлягає». Для третейських суддів це доконаний факт, закріплений у ч.1 ст.51 закону.

Щоправда, правило передбачає маленьке застереження, яке, по суті, є декларативним. Ідеться про винятки, передбачені в законі. Такі винятки закріплені в ч.3 ст.51 і стосуються виключно питань компетенції третейського суду щодо розгляду конкретного спору.

Питання законності, обґрунтованості й навіть мотивованості, без дослідження яких не обходиться апеляційна інстанція при перегляді рішень суду господарської юрисдикції, геть відсутні, коли в орбіту оскарження потрапляють рішення третейських судів. Також не перевіряє законності й обґрунтованості такого рішення суд загальної юрисдикції, коли видає на його підставі виконавчий документ (ст.56 закону).

А як же бути із судовою помилкою, яка цілком може статись і яку могла би виправити вища судова інстанція? Наприклад, коли дійшло до подвійної сплати боргу, використання копії документа за відсутності його оригіналу або застосування під час спірних правовідносин нечинного закону. Таких помилок можна наводити скільки завгодно, але це цілком природно трапляється при неприсутності на судових засіданнях відповідача.

Відсутність права на перевірку законності й обґрунтованості рішення третейського суду в апеляційному, а законності — у касаційному порядку здатне призвести до різних зловживань. У цих випадках третейський суд може мотивувати своє рішення чим завгодно: міркуваннями про погоду, цитатами філософів або навіть віршами. А може взагалі нічого не писати й обійтися навіть без мотивувальної частини. І при цьому жодної відповідальності за те, що третейський суддя присудив за борг у літр дизельного пального віддати цілий трактор!

Вочевидь, стст.51, 56 закону ввійшли в явне протиріччя з п.8 ст.129 Конституції, оскільки не відповідають суті апеляційного та касаційного розгляду. Більше того, має місце також їх невідповідність і ст.6 конвенції, де йдеться про право на справедливий суд.

Дайте «третейцям» землю!

Міністерство юстиції розробило законопроект про передання у сферу дії третейських судів спорів про нерухомість (див. «ЗіБ»). При цьому організація та діяльність третейських судів не змінюються. Тільки що Мін’юст здійснюватиме їх реєстрацію.

Ідея, можна сказати, не нова. Такі спори третейські суди «успішно» розглядали. І, як зазначалося, після серії кримінальних справ такі спори у 2009 році законодавець вилучив зі сфери діяльності третейських судів. Але нове — це, так би мовити, добре забуте старе.

У тому вигляді, в якому існує така спеціальна судова система, де повноцінно не діють конституційні права та свободи громадян і відсутні апеляційний та касаційний перегляд рішень, передавати третейським судам справи про нерухомість є великою помилкою. Тоді невдовзі ми станемо свідками ось таких парадоксальних рішень, коли за прострочення чергового лізингового платежу за комбайн у фермера в рахунок боргу й санкцій заберуть не лише предмет лізингу, а й фермерське господарство разом із землею.

Тільки ось сільськогосподарському виробникові скаржитися на такий нееквівалентний обмін буде нікуди, хіба що в Страсбург. А там обов’язково нагадають про ст.6 конвенції, про право на справедливий суд і, природно, про ст.1 Першого протоколу щодо захисту власності. Тільки тоді відповідати за такі рішення недержавного суду буде держава.

Отже, прийняття такого закону — це прямий шлях до економічних і соціальних потрясінь.

З конкурентів — у помічники!

З огляду на викладене слід провести реформу третейського судочинства. Треба перетворити його з альтернативної та незалежної судової системи в допоміжну.

По-перше, слід чітко встановити для юрисдикції третейських судів категорії цивільних і господарських спорів, виходячи з принципу малозначності й обмеження суми ціни позову. Вилучити такі категорії спорів, а також справи про видачу судових наказів з підсудності судів загальної юрисдикції та передати їх на розгляд третейським судам.

По-друге, варто вилучити з компетенції третейських судів спори щодо визнання права власності та визнання недійсними угод.

По-третє, доречно встановити такі ж вимоги до третейських суддів, як і для суддів загальної юрисдикції, у тому числі щодо освіти, стажу роботи й моральних якостей. Потрібно також установити для них обов’язкове щорічне декларування майна.

По-четверте, призначати третейських суддів Мін’юст має за поданням Третейської палати України.

По-п’яте, не завадить увести часткову сплату до бюджету судового збору за подання позову до третейського суду.

По-шосте, годилося б установити повноцінний апеляційний та касаційний перегляд рішень третейського суду в деяких важливих категоріях спорів.

Ужиття зазначених заходів підвищить рівень, якість і значення третейського судочинства та дозволить істотно розвантажити суди загальної юрисдикції.