Думать головой судьи

Адвокаты назвали «гигиенический минимум» для беспроблемной работы с заграницей

Украинские должностные лица научились использовать нормы по борьбе с уклонением от уплаты налогов в свою пользу. Теперь любой доход отечественных компаний могут облагать налогом дважды.

Коли бенефіціар не Фунт

Зважаючи на останні зміни в законодавстві, Державна фіскальна служба вимагає дедалі більше різних підтверджень від бізнесу його резидентності. Стабільним залишається тільки те, що будь-які сумніви, навіть невиправдані, трактуються не на користь платника податків.

Останню судову практику обговорили на вебінарі, організованому Асоціацією адвокатів України. Під час онлайн-зустрічі з адвокатом, керівником практики вирішення податкових спорів KPMG Law Ukraine Ларисою Антощук учасники заходу також мали змогу дізнатися про способи боротьби з протиправними діями.

Відповідно до критеріїв, установлених у Податковому кодексі, бенефіціарним отримувачем доходу для цілей застосування пониженої ставки податку вважається особа, котра має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним отримувачем не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо вона має право на одержання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем або лише посередником. Утім, недавно підхід змінився через імплементацію Україною міжнародних стандартів.

Для того щоб нерезидент був визнаний бенефіціарним власником доходу, необхідна наявність ряду факторів. По-перше, нерезидент повинен бути особою, яка має право на отримання таких доходів. Особа не повинна бути агентом, номінальним утримувачем або тільки посередником з обмеженим обсягом повноважень (між нерезидентом і третіми особами відсутні будь-які домовленості передавати весь або більшу частину доходу на користь таких осіб).

По-друге, вигодонабувач визначає подальшу економічну долю доходу. Зокрема, нерезидент уповноважений приймати рішення про те, як і яким чином розпоряджатися доходами, та не отримує інструкції з боку третіх осіб, яким чином управляти компанією.

Наступним фактором є здатність підтвердити фактичне право на одержання такого доходу шляхом надання особі, яка виплачує йому доходи, довідки про резидентність та інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України. Відсутність таких обставин указує на те, що особа не є кінцевим вигодонабувачем. Це безпосередньо впливає як на обсяг прав та обов’язків, так і на оподаткування.

Проблеми резидентності

Утім, як показує практика, іноді фіскали вимагають сплати додаткових податків навіть у разі цілком зрозумілих форм співробітництва. Наприклад, і досі вітчизняні контролюючі органи продовжують уважати Кіпр офшорною зоною. Хоча, по-перше, ця країна Європейського Союзу втілює в життя всі заходи BEPS. По-друге, ЄС не відносить Кіпр до «сірої» або «чорної» юрисдикції.

Про складність доступу до грошей для вітчизняних ділових кіл не говорив тільки ледачий. Тож однією з поширених бізнес-моделей є кредитування в європейських фірм, які мають можливість залучити дешеві західні кошти.

Так, у справі №817/1045/17 ідеться про те, що українська фірма уклала договір позики з резидентом Кіпру, щомісяця роблячи необхідні виплати. Відповідно до документації позикодавець мав власні кошти, тож для надання грошей не залучав сторонніх осіб. Одначе невдовзі позичальника звинуватили в усіх гріхах і, звісно, висунули вимогу сплатити додаткові податки.

Ключовим аргументом митарів було те, що платник не мав беззаперечних доказів, що нерезидент, на користь якого здійснювалася виплата процентного доходу, є бенефіціаром. Тому він не мав права на застосування зниженої ставки податку на доходи нерезидентів.

Під час судового розгляду позичальнику довелося доводити, що для визначення особи як фактичного отримувача доходу така особа повинна володіти не тільки правом на його одержання, а й бути особою, котра визначає подальшу економічну долю грошей.

Як убачається з фінансової звітності нерезидента, а також листа з додатками, нерезидент є юридичною особою, зареєстрованою на Кіпрі. Збори директорів компанії проводяться та рішення приймаються на цьому острові, поточний контроль здійснюється та управлінські рішення приймаються також там, відсутні генеральні довіреності на ведення справ від імені компанії. Джерелом надання позик є кошти нерезидента (власний капітал), а не позичкові чи інші.

Крім того, нерезидент покриває власні операційні витрати за рахунок отриманих процентів. При цьому розмір таких витрат є набагато меншим від процентів, отже, такі витрати є економічно необхідними, а не способом приховування прибутку від оподаткування.

Утім, для доведення власної позиції українській компанії довелося надати суду низку документів, зокрема довідку резидентності, лист-підтвердження статусу бенефіціарного власника від нерезидента, довідку-підтвердження компетентного органу Республіки Кіпр про суму процентних доходів і процентних витрат нерезидента. Також було подано запит на видачу сертифіката резидентності та опитувальний лист для юридичних осіб і свідоцтво про склад ради директорів та секретаря нерезидента, висновок міжнародної аудиторської фірми з «великої четвірки».

Докази й контраргументи

Не менш цікавою була інша справа. Українська компанія уклала договір позики також із компанією — резидентом Кіпру. Остання залучала дешеві кредити в ірландському банку. Таким чином, юрособа України повертала проценти та тіло позики рівними частинами кіпрській компанії, яка перераховувала набагато менші суми банку. Контролюючі органи побачили в цьому злісне ухилення від сплати податків.

Утім, суд дійшов висновку, що немає жодного прямого доказу, який би свідчив, що компанія-нерезидент діяла як агент чи посередник. У свою чергу сам по собі факт, що в нерезидента є кредитні зобов’язання перед банком, ще не свідчить, що мало місце перерахування отриманих від платника коштів у вигляді відсотків на погашення цих зобов’язань.

Л.Антонощук наголосила, що захист інтересів компанії — в її руках. Наприклад, доволі часто податківці на підтвердження власних амбітних ідей подають переклади документів, які не відповідають дійсності. Тож усе це необхідно уважно досліджувати.

Зокрема, докази бенефіціарності повинні бути перекладені українською мовою або містити українську версію тексту та бути легалізовані належним чином. Крім того, доведення бенефіціарності не можливе без опису господарських операцій, посилання на реквізити контрактів, ЄДРПОУ платника.

Фактично сьогодні мало подібної судової практики, проте існують рішення, які можуть дати фіскалам можливості зловживати своїми правами та вимагати від бізнесу величезної кількості підтверджень не тільки бенефіціарності контрагентів, а і їх господарської мети.

Головне ж, на думку адвокатів, — думати головою судді. Адже це допоможе надати саме ті документи, які потрібні для ефективного захисту.