Вмешательство в личное

Как доказать, что протокол осмотра мобильного телефона или компьютера является недопустимым доказательством

Большинство адвокатов неоднократно сталкивались с таким документом, как протокол осмотра мобильного телефона, компьютера с исследованием информации, содержащейся в них. Впрочем, большинство, скорее всего, не обратило внимание на то обстоятельство, что такое доказательство является недопустимым.

Захист спілкування

Відповідно до п.8 ч.1 ст.1 закону «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» інформаційна система — це організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія опрацювання інформації з використанням технічних і програмних засобів. Таким чином, до інформаційних систем належить комп’ютерна техніка, мобільні телефони, планшети та інші пристрої, які використовуються для опрацювання інформації з використанням програмних засобів.

Безумовно, на мобільному телефоні будь-якої особи міститься особиста переписка з іншими громадянами в СМС-повідомленнях, соціальних мережах, наприклад у «Телеграм», «Вайбер» тощо.

Водночас ч.1 ст.258 Кримінального процесуального кодексу визначає, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Відповідно до п.4 ч.4 ст.258 КПК втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що воно є приватним. Різновидами такого втручання є зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Частина 2 ст.258 КПК передбачає: прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов’язані звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання в приватне спілкування в порядку, визначеному стст.246, 248, 249 кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме в себе таке втручання.

Таким чином, згідно із ст.258 КПК слідчий, прокурор зобов’язані звернутися до слідчого судді відповідного апеляційного суду (стст.246, 248, 249 КПК) з клопотанням про дозвіл, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме в себе таке втручання. При цьому законодавець зазначив, що такий дозвіл потрібен не лише під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а й під час будь-якої слідчої (розшукової) дії, якщо вона включатиме в себе таке втручання.

Безумовно, поширеною є практика огляду слідчим (прокурором) мобільних телефонів (комп’ютерів, планшетів) осіб із втручанням в приватну переписку без отримання відповідного дозволу. Як правило, вилучивши під час обшуку мобільні телефони, комп’ютерну техніку, слідчий, доставивши ці речі в службовий кабінет, розпочинає їх огляд і тим самим здійснює втручання в приватне спілкування у вигляді переписки осіб. Потім він складає протокол огляду, який прокурор використовує як доказ під час досудового розслідування.

Разом з тим відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав і основоположних свобод учинення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу, але проведені без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. І ось чому.

Умови допустимості доказів

Відповідно до ч.1 ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством. При цьому суворе додержання його положень є прямим обов’язком керівника органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, оперативного співробітника. Законом не допускається недодержання чи додержання не в повному обсязі положень кримінального процесуального законодавства працівником правоохоронного органу. Ця обставина є надзвичайно важливою для подальшого вирішення судом питання щодо допустимості отриманих доказів.

Згідно із ч.1 ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Тобто фактичні дані, отримані не в порядку, передбаченому КПК, доказами в принципі бути не можуть.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Відповідно до п.3 ч.2 ст.99 КПК до документів, за наявності в них відомостей, передбачених ч.1 цієї статті, можуть належати складені в порядку, встановленому цим кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії. Тобто протокол процесуальної дії є документом і відповідно до ч.2 ст.84 КПК може бути джерелом доказів.

Разом з тим згідно із ч.2 ст. 99 КПК такий протокол можна визнати документом (і, відповідно, джерелом доказів) лише за умови, якщо він складений у порядку, передбаченому КПК. Інакше такий протокол не є ні документом, ні джерелом доказу.

Отже, сторона захисту, встановивши, що протокол процесуальної дії складений не в порядку, передбаченому КПК, має право обґрунтовано заперечувати проти його долучення до матеріалів провадження. Якщо суд прийме рішення про долучення такого протоколу до матеріалів провадження, сторона захисту має право вимагати визнання його недопустимим доказом.

Верховний Суд у постанові від 7.08.2019 у справі №607/14707/17 зробив висновки щодо застосування норм права, а саме — положень ст.86 КПК, зокрема, зазначивши: «Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Отже, умовами допустимості доказів є:

• одержання фактичних даних із належного процесуального джерела;

• одержання фактичних даних належним суб’єктом;

• одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку;

• належне оформлення джерела фактичних даних».

Вимоги до змісту протоколу

Належне оформлення джерела фактичних даних, зокрема протоколу процесуальної дії, передбачено ст.104 КПК. Відповідно до ч.1 цієї статті у випадках, визначених цим кодексом, перебіг і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі. Останній повинен містити не лише результати процесуальної дії, а й опис її перебігу.

Відповідно до ч.3 ст. 104 КПК протокол складається зі:

— вступної частини, яка повинна містити відомості про:

• місце, час проведення та назву процесуальної дії;

• особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім’я, по батькові, посада);

• всіх осіб, як присутніх під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);

• інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

— описової частини, яка повинна містити відомості про:

• послідовність дій;

• отримані в результаті процесуальної дії дані, важливі для цього кримінального провадження, у тому числі виявлені та/або надані речі та документи;

— заключної частини, яка повинна містити відомості про:

• вилучені речі та документи і спосіб їх ідентифікації;

• спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;

• зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Згідно із ч.5 ст.104 КПК протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Отже, належним оформленням джерела фактичних даних у випадку складання протоколу процесуальної (слідчої, негласної слідчої) дії є чітке дотримання вимог до протоколу, передбачених у ст.104 КПК. Таким чином, сторона захисту, ознайомлюючись із будь-яким протоколом процесуальної дії, повинна перевірити його на відповідність вимогам ст.104 КПК. Якщо ці вимоги не дотримані, такий протокол не є документом і джерелом доказу.

За ч.1 ст.105 КПК, особа, яка проводила процесуальну дію, долучає до протоколу додатки.

Відповідно до ч.1 ст.106 КПК протокол під час досудового розслідування складає слідчий або прокурор, який проводить відповідну процесуальну дію. Тобто протокол повинен скласти лише той слідчий або прокурор, який проводив цю процесуальну (слідчу, негласну слідчу) дію.

Також протокол процесуальної дії повинен бути складений під час проведення цієї дії або безпосередньо після її закінчення. Він не може бути складений через день, тиждень, місяць чи рік.

Стратегія для захисту

Будь-яке порушення положень стст.104, 105, 106 КПК, допущене під час складання протоколу процесуальної дії, є підставою для сторони захисту стверджувати про неналежне оформлення джерела фактичних даних і про недопустимість такого доказу.

Більше того, недодержання вимог ст.104 КПК під час складання протоколу процесуальної (слідчої, негласно слідчої) дії дає змогу стверджувати, що цей протокол не є документом відповідно до п.3 ч.2 ст.99 КПК, оскільки складений не в порядку, передбаченому КПК, отже, не може бути джерелом доказів.

Таким чином, порушення, допущені слідчим чи прокурором під час складання протоколу, є безумовною підставою для його визнання судом недопустимим доказом. Сторона захисту має право заявляти  клопотання щодо очевидної недопустимості такого доказу вже на початку дослідження протоколу судом та заперечувати проти його дослідження.

Отже, під час судового розгляду сторона захисту має право вимагати визнати очевидно недопустимим доказом протокол огляду мобільного телефону (іншої інформаційної системи) особи, якщо такий огляд здійснено без дозволу слідчого судді відповідного апеляційного суду. У такому випадку суд не просто має право, а зобов’язаний  визнати такий протокол огляду очевидно недопустимим доказом та не досліджувати його під час судового розгляду.