НС(Р) Д под прикрытием разведки

Когда вмешательство в частную жизнь даже в интересах национальной безопасности будет считаться легитимным

Президент внес в парламент проект закона «О разведке». Он значительно расширяет полномочия и права структур, которые будут вести разведывательную деятельность. Учитывая ситуацию в стране, существует ли угроза, что такие полномочия будут использоваться для ведения НС(Р)Д под прикрытием разведывательной деятельности?

Що можна розвіднику?

Із пояснювальної записки до проекту вбачається, що прийняття закону «Про розвідку» (проект №2412) дасть змогу створити ефективну систему розвідки, яка відповідатиме характеру й масштабам актуальних загроз національній безпеці України. На відміну від чинних законів «Про Службу зовнішньої розвідки», «Про національну безпеку України» та «Про розвідувальні органи України», пропонується значно розширити коло повноважень і прав структур, які вестимуть розвідувальну діяльність як за межами, так і всередині країни.

Серед цих повноважень виділяють такі:

• спостереження за особою, річчю або місцем, яке полягає у проведенні візуального спостереження за особою або певною річчю чи місцем у публічно доступних місцях із фіксацією відповідних відомостей та даних;

• зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яке полягає у проведенні відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою;

• зняття інформації в електронних інформаційних системах, яке полягає у пошуку, виявленні, фіксації відомостей або даних, що містяться в електронній інформаційній системі або її частині, шляхом доступу до такої системи або її частини без відома її власника, володільця або утримувача;

• обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, яке полягає в негласному проникненні до таких місць, житла чи володіння особи і за потреби фіксації відомостей та даних про зазначені об’єкти;

• установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, яке полягає в локалізації місцезнаходження такого засобу, в тому числі мобільного терміналу систем зв’язку, та інших пристроїв, активованих у мережах операторів, провайдерів телекомунікацій, без розкриття змісту повідомлень, що передаються;

• огляд кореспонденції, який полягає в негласному відборі за ідентифікаційними ознаками кореспонденції, її опрацюванні, знятті копій чи отриманні зразків.

Отже, повноваження, які здійснюватимуть розвідувальні структури, кореспондуються з видами негласних слідчих (розшукових) дій, визначених гл.21 Кримінального процесуального кодексу. Зокрема, КПК встановлює коло осіб, які уповноважені на здійснення НС(Р)Д, процедуру проведення та порядок використання відомостей, отриманих унаслідок НС(Р)Д.

Дозвіл у режимі секретності

Проектом №2412 також передбачений певний порядок отримання дозволу на проведення розвідувальних заходів із дотриманням відповідної процедури. Проте така процедура відрізняється від закріпленої в КПК у частині НС(Р)Д.

Оскільки такі відомості становлять державну таємницю, то й отримуються вони в режимі повної секретності. Про це свідчить той факт, що клопотання про надання дозволу на здійснення розвідувальних заходів уповноважений суддя апеляційного суду розглядає в закритому судовому засіданні без застосування технічних засобів фіксації. Крім того, саме клопотання не підлягає навіть реєстрації та розподілу із застосуванням інформаційних автоматизованих систем.

Ця норма кореспондується з абз.2 п.4 ст.8 закону «Про державну таємницю», яка відносить до державної таємниці інформацію про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової, розвідувальної і контррозвідувальної діяльності. Забезпечення охорони відомостей, що становлять державну таємницю, покладається, зокрема, на суд. Тому процедура розгляду відповідних клопотань у режимі повної секретності є цілком виправданою. Адже йдеться про захист національної безпеки та інтересів України.

Докази в порядку КПК

Що стосується результатів, отриманих унаслідок розвідувальних заходів, то у ч.4 ст.14 проекту міститься норма, яка забороняє їх використання для вирішення завдань кримінального провадження. Винятки становлять участь у боротьбі з тероризмом, протидія розвідувально-підривній діяльності проти України, транснаціональній організованій злочинності та іншій злочинній діяльності, що становить зовнішню загрозу національній безпеці, а також виявлення ознак злочину, про що розвідувальні органи повідомляють відповідний орган досудового розслідування.

Отже, в проекті встановлений вичерпний перелік випадків, коли результати проведених розвідувальних заходів можуть бути використані для вирішення завдань кримінального провадження. В інших випадках використання результатів діяльності розвідувальних органів заборонене.

Проте постають запитання: чи не зловживатимуть у цьому випадку органи державної влади і яким чином органи досудового розслідування зможуть легалізувати відомості про злочин за результатами НС(Р)Д?

Нині на ці запитання не можна чітко відповісти. Проект наділяє розвідувальні органи обсягом повноважень, які закріплені у гл.21 КПК та зазвичай реалізуються правоохоронними органами, уповноваженими на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Сам механізм отримання відомостей і порядок використання результатів розвідувальної діяльності КПК не врегульований.

З урахуванням того, що доказами у кримінальному провадженні вважаються фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, одержання цих відомостей відповідно до закону «Про розвідку» з метою подальшого використання як доказів у кримінальному провадженні може призвести до визнання їх недопустимими. Таким чином, для успішної легалізації правоохоронними органами відомостей, отриманих унаслідок розвідувальної діяльності, для подальшого їх використання як доказів у кримінальному провадженні необхідно внести відповідні зміни та доповнення до КПК.

Крім того, в КПК необхідно закріпити положення, які регламентуватимуть не тільки процедуру отримання таких відомостей, а й порядок їх передання органам досудового розслідування у разі виявлення кримінального правопорушення, забезпечення судового контролю за їхнім здійсненням і засоби правового захисту від свавільного втручання та обмеження конституційних прав і свобод людини органами державної влади.

Мета не виправдовує заходів

Для протидії злочинній діяльності, яка становить зовнішню загрозу, необхідно запровадити дієвий комплекс заходів, спрямований на захист національної безпеки країни. Проте одночасно із запровадженням цих заходів законодавець має забезпечити дотримання прав і свобод людини органами державної влади.

Відповідно до ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли це відбувається згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або прав і свобод інших осіб.

Правове тлумачення цієї норми відображене у рішеннях ЄСПЛ у справах «Класс та інші проти Німеччини» (від 6.09.78), «Круслен проти Франції» (від 24.04.90), «Аманн проти Швейцарії» (від 16.02.2000), «Чахал проти Сполученого Королівства» (від 15.11.96) та багатьох інших.

Зокрема, у справі «Класс та інші проти Німеччини» представники комісії зауважили, що при оцінці меж гарантій, визначених у ст.8, Суд обов’язково має врахувати два важливі чинники. Перший — це технічні досягнення у сфері таємного збору інформації та, відповідно, таємного стеження; другий — рівень, якого досяг за останні роки тероризм у Європі. Сьогодні демократичні суспільства стоять перед загрозою витончених форм шпигунства і тероризму, внаслідок чого, щоб ефективно протидіяти таким загрозам, держава повинна бути спроможною проводити у межах своєї юрисдикції таємне стеження за підривними елементами.

Отже, ЄСПЛ погодився з тим, що деякі закони, які передбачають можливість таємного стеження за поштовою кореспонденцією, поштовим та телекомунікаційним зв’язком, за наявності виняткових обставин є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки та/або в інтересах «запобігання заворушенням чи злочинам».

Водночас Суд наголосив: це не означає, що державі надається необмежене дискреційне право встановлювати таємне стеження за особами в межах своєї юрисдикції. Усвідомлюючи небезпеку, яку становить такий закон, ЄСПЛ зауважив, що держава, яка підписала конвенцію, не має права під виглядом протидії шпигунству та тероризму вживати будь-яких заходів, які вона вважатиме необхідними.

Гарантії від ЄСПЛ

Так, у справі «Круслен проти Франції» Суд констатував, що прослуховування та інші форми перехоплення телефонних розмов становлять серйозне втручання в приватне життя та кореспонденцію, отже, мають ґрунтуватися на «законі, сформульованому з особливою точністю». Надзвичайно важливо мати стосовно цього чіткі норми, особливо з огляду на постійний розвиток і ускладнення технологій, що використовуються.

Крім того, Суд наголошує на важливості таких гарантій під час втручання в приватне життя особи, як:

• наявність рішення слідчого судді, який є незалежною судовою інстанцією;

• його контроль стосовно посадових осіб судової поліції та можливість контролю за діями самого судді з боку обвинувальної палати, судів першої, апеляційної і, якщо потрібно, касаційної інстанцій;

• заборона будь-яких хитрощів чи вивертів, які становлять не просто телефонне прослуховування, а фактичне хитрування, пастку або провокацію;

• забезпечення поваги до конфіденційності відносин між підозрюваним чи обвинуваченим та адвокатом.

У рішенні у справі «Аманн проти Швейцарії» Суд акцентував на дотриманні основоположного принципу — верховенства права. Зокрема, вказав: оскільки здійснювані на практиці заходи таємного спостереження за обміном інформацією є закритими для ретельного аналізу їх з боку осіб, яких це стосується, і з боку громадськості загалом, надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення з урахуванням законної мети конкретного заходу, аби забезпечити особі належний захист від свавільного втручання.

Захист від сваволі

Презюмуючи міжнародну судову практику, можна дійти висновку, що втручання у приватне життя особи навіть в інтересах національної безпеки вважатиметься легітимним тільки у разі, якщо воно ґрунтується на законі, сформульованому з особливою точністю. Тобто національне законодавство має не тільки визначати чітку процедуру та виняткові випадки втручання в приватне життя та кореспонденцію, обмеження інших конституційних прав і свобод людини, а й забезпечувати певні засоби їх правового захисту від сваволі з боку органів державної влади.

Отже, перед прийняттям закону «Про розвідку» необхідно провести повний правовий аналіз норм міжнародного законодавства та міжнародної судової практики в контексті захисту національної безпеки. Серед іншого —порівняти норми міжнародного і національного законодавства, виявити прогалини та прийняти положення, які найбільш повно та чітко регулюватимуть проведення розвідувальних заходів, використання відомостей, отриманих унаслідок їх проведення, способи легалізації в рамках кримінального провадження, забезпечення судового контролю та встановлення відповідальності за невиправдане обмеження конституційних прав і свобод людини.