Борьба за право

Рудольф фон ИЕРИНГ: «С той минуты, когда право откажется от готовности на борьбу,оно должно отказаться от самаго себя»

Я мог бы теперь окончить мое чтение, ибо моя тема исчерпана. Но я надеюсь, что вы мне позволите остановить ва¬ше внимание еще на одном вопросе, который тесно связан с предметом моего изложения, а именно: насколько соответствует развитым мною требованиям наше действующее право или, точнее, действующее общее рим¬ское право, о котором я только осмеливаюсь высказать мнение.

(Окончание. Начало в №№49/2010—1/2011)

«Извращение естественнаго равновесия»

Я, не колеблясь, отвечу на этот вопрос отрицательно. Оно далеко остается назади от правовых притязаний здороваго правоваго чувства не только потому, что некоторыя из его положений неправильны, но потому, что оно в целом проникнуто такими воззрениями, которыя диаметрально про¬ти¬во¬положны тому, на что я в своих чтениях указал как на сущность здороваго правоваго чувства — я разумею под этим тот идеализм, который в правонарушении видит не только нападение на объект, но и на лицо.
Наше общее право не представляет никакой поддержки для этого идеализма; масштаб, которым он меряет все правонарушения, за исключением оскорбления чести, есть только масштаб материальной стоимости, бесплодный, плоский материализм, который развился в нем вполне. Но что же другое может право предоставить оскорбленному, когда дело идет о моем и твоем, как не самый предмет или его стоимость?
Если бы это было справедливо, то можно было бы отпустить вора, если он отдает назад украденную вещь. Но вор, возразят мне, совершает преступное деяние не только против потерпевшего, но и против законов государства, против правоваго порядка, против нравственнаго закона. Разве этого не делает должник, который сознательно отказывается от получения заимообразно ссуды, поверенный, который бесстыдным образом злоупотребляет доверенностью, чтобы меня обмануть? Разве будет удовлетворено мое правовое чувство, если после долгой борьбы я получу только то, что мне принадлежало сначала? Но даже независимо от удовлетворения, которое я, не колеблясь, признаю совершенно правильным, какое извращение естественнаго равновесия между двумя сторонами!
Опасность, которою угрожает им неблагоприятный исход процесса, состоит для одной стороны в том, что она теряет свое, для другой же только в том, что она должна выдать неправильно удержанное; преимущество, которое представляет благоприятный исход, состоит для одной стороны в том, что она ничего не теряет, для другой же в том, что она обогащается на счет противника. Разве это не значит потворствовать бесстыдной лжи и давать премию за недобросовестность?
Таково, по мнению моему, наше действующее право. Впоследствии я буду иметь случай привести основания моего взгляда, но я думаю, что будет удобнее, если первоначально будет представлена совершенная противоположность, с которою римское право относилось к этому вопросу.

«Объективная и субъективная неправда»

В этом случае я различаю три степени развития. Первый период, в которым правовое чувство еще, так сказать, не знало меры своей стремительности, не до¬стигло самообладания, — в древнейшем праве; второй период соразмернаго развития силы правоваго чувства — в праве средняго времени; третий период ослабления и помрачения онаго — в позднейшее императорское время и в особенности в Юстиниановом праве.
Относительно характера, который носит на себе право на первой, низшей, ступени развития, я представил прежде исследование и здесь повторю только вкратце результат. Горячее правовое чувство древняго времени каждое оскорбление или нарушение собственнаго права считает субъективной неправдой, не принимая при этом в расчет ни невинности, ни степени вины противника, и требует соответствующаго удовлетворения одинаково как от невиннаго, так и от виновнаго. Кто явно отрицает долг (nexum) или нанесенныя противнику убытки, тот в случае проиграннаго процесса платит вдвое, то же самое в исках о восстановлении нарушеннаго владения (vindicatio), тот, кто снимет плоды как владелец, должен заплатить вдвое; кроме того, в случае проигрыша он терял деньги, внесенные на обеспечение иска (sacramentum). Тому же подвергается и истец, если он проиграет процесс, ибо он имел притязание на чужую собственность; если он хотя на minimum ошибался в сумме, выставленной в иске, вообще основательном, то он лишался всего, на что имел право.
Из этих положений древнейшаго права многое перешло в право средняго периода, но самостоятельное творение этого права проникнуто совершенно иным духом. Этот дух можно обозначать одним словом — приложение в различной степени виновности ко всем отношениям частнаго права.
Объективная и субъективная не¬правда строго различаются, первая влечет за собою простое восстановление спорнаго права, вторая же, кроме того, — наказание, иногда денежное, иногда ли¬шение чести, и именно это оставление в силе наказания в правильных границах составляет одну из самых здравых мыслей римскаго права средняго периода. Чтобы лицо, получившее на сохранение вещь и вероломно отрицающее по¬клажу или желающее ее удержать, чтобы поверенный или опекун, который оказанное ему доверие употребит в свою пользу или за¬ведомо пренебрегает своею обязанностью, могли отделаться простым возвращением вещи или уплатой ея стоимости, этим не мог удовлетвориться здоровый смысл римлян. Он требовал еще, кроме этого, наказания, во-первых, для удовлетворения оскорбленнаго правоваго чувства, а во-вторых, для устрашения других от совершения подобных поступков.

«Взыскание за вероломство»

Наказания, которыя тогда упо¬треблялись, были, во-первых, лишение чести (Infamia) — по римским понятиям одно из самых тяжелых, ибо влекло за собою, кроме общественнаго презрения, еще потерю всех политических прав — политическую смерть. Оно применялось там, где правонарушение являлось последствием особеннаго вероломства. Затем следовали имущественныя наказания, которыя употреблялись весьма часто. Кто неправильно дает повод к процессу или сам несправедливо его возбудит, для того готов был целый арсенал подобных устраша¬ющих средств; они начинались с дробных частей спорнаго предмета (1/5, 1/3, 1/2), восходили до взысканий, в несколько раз превышавших стоимость предмета, и могли быть возвышаемы, смотря по обстоятельствам, если упрямство противника было непоколебимо, до бесконечности, т.е. до той суммы, которую истец под присягой признал достаточным удовле¬творением.
В особенности были два процессуальные установления, которыя имели целию поставить ответчика в такое положение, что он должен был во избежание дальнейших вредных последствий или не настаивать на своем запирательстве, или быть готовым к тому, что будет обвинен в сознательном нарушении закона и с ним будет поступлено по всей строгости закона: запретительные интердикты претора и асtiones arbitrariae. Таким образом, дело уже шло не о праве истца, но о защите самаго закона в лице его представителей.
Цель этих взысканий была та же самая, как и наказаний в уголовном праве. Они налагались для того, чтобы твердо оградить чисто практические, мaтepиaльныe интересы частной жизни от нарушений, которые не подходили под понятие преступлений, а вместе с тем, чтобы дать нравственное удовлетворение оскорбленному правовому чувству — я понимаю под этим не только чувство непосредственно участвующаго, но также и всех тех, кому этот случай сделался известен, — и до¬стигалось то, что восстановлялся униженный авторитет закона в подобающем ему величии.
Деньги были таким образом не целью, но только средством для достижения цели. (В особенности это ясно выразилось в так назы¬ваемых actiones vindictam spirantes. — Прим. авт.). В моих глазах это положение дела в римском праве средняго периода есть образцовое. Оно одинаково далеко как от излишней строгости древняго права, которое объективную неправду подводило под понятие субъективнаго деяния, так и от противоположнаго понятия нашего времени, которое субъективную неправду совершенно уравнивает с объективной...

«Кротость произвола и прихоти»

Когда я обращаюсь наконец к последней ступени развития римскаго права, как оно выразилось в юстиниановой компиляции, я не могу воздержаться от невольнаго замечания, — какое значение имеет как для жизни отдельнаго лица, так и для жизни целаго народа право наследования. Каково было бы право этого времени, если бы ему самому пришлось создавать свое право. Но как наследник, который жалким образом влачил бы жизнь, если бы был предо¬ставлен собственным силам, живет богатством, оставленным ему наследодателем, точно так же чахнет слабое, истаскавшееся поколение, еще долгое время питаясь духовным капиталом предшествовавшаго, полнаго сил времени.
В этом смысле частное право республики, в котором воплотилось сильное, могущественное правовое чувство древнеримскаго народа, оказывало услуги императорскому времени, оживляя и освежая его; это был оазис в великой пустыне позднейшаго мира, в котором одном только текла свежая вода. Но при разрушающем дуновении деспотизма не могла вырасти самостоятельная жизнь и одно частное право не могло проводить и отстаивать тот дух, который повсюду был презираем, — и здесь он должен был впоследствии уступить место духу времени.
Странную печать носил на себе этот дух новаго времени! Можно было бы ожидать, что на нем отразятся следы деспотизма, суровость, твердость, бесправие; напротив, его внешность представляла совершенную противоположность: кротость и человечность. Но эта кротость была деспотиче¬ская, т.е. она отнимала у одного то, что дарила другому, — это кротость произвола и прихоти, но не человечности — пресыщение жестокости.
Здесь не место приводить все доказательства для подтверждения этого мнения, мне кажется достаточным указать на одну многознаменательную и заключающую в себе богатый исторический материал черту характера этого времени — это стремление улучшить положение должника на счет верителя (доказательство тому представляют определения Юстиниана. — Прим. авт.). Я полагаю: симпатия к должнику есть признак слабаго времени. Оно же зовет это гуманностью. Сильное время прежде всего заботится о том, чтобы веритель добился своего права, если бы даже должнику пришлось от этого погибнуть.
Привилегированное залоговое право, которое Юстианин предо¬ставил жене, обязано было своим происхождением той гуманной чер¬те его сердца, которой он сам не сознавал, при проявлении которой каждый раз он сам удивлялся и был в высшей степени доволен собой; но это была гуманность святаго Криспина, который драл кожу с богатых, чтобы сшить бедным сапоги.

«Народ не понимал права, а право не понимало народа»

Наконец, наше теперешнее римское право! Сущность всей истории и все значение новейшаго римскаго права указывают на необходимый, быть может, вследствие известных обстоятельств, перевес отвлеченной учености над всеми теми факторами, которые некогда были основными чертами характера и развития права: нацио¬нальным правовым чувством, практикою, законодательством. Чужое право, на чужом языке, введенное учеными и им только доступное, с самаго начала ставшее в противоречие с двумя совершенно различными и часто бо¬рющимися инте¬ресами, т.е. непо¬сред¬ственным историческим познанием и практическим применением и образованием права, с другой стороны, практика, не имевшая настолько силы, чтобы овладеть духовным материалом права, и вследствие этого обреченная на постоянную зависимость от теорий, т.е. на постоянное несовершеннолетие, партикуляризм в судопроизводстве и в законодательстве, преобладающий над слабыми, мало развитыми на¬чалами централизации.
Можно ли удивляться, что между национальным правовым чувством и подобным правом происходил постоянный раздор, что народ не понимал права, а право не понимало народа. Установления и положения, которыя в Риме, при тогдашних обстоятельствах и обычаях, были понятны, стали при отсутствии этих причин совершенным проклятием, и никогда с тех пор, как стоит мир, не могло судопроизводство так сильно раскачать в народе доверие к праву.
Что должен сказать простой здравомыслящий человек, когда он приходит с распиской к судье, в которой его противник сознается, что должен ему сто гульденов, а судья признает эту расписку не¬обязательной, как cautio indiscreta, или тогда, когда расписка, в которой поклажа явно признается долгом, не имеет никакой силы за истечением двухлетняго срока?
Но я не хочу вдаваться в по¬дробности, иначе не будет конца. Я ограничусь только тем, что укажу на два заблуждения — я не могу назвать их иначе — нашей юрис¬пруденции, заблуждения в принципе и заключающия в себе семя неправды.
Первое состоит в том, что но¬вая юриспруденция совершенно утратила выше развитую мною простую мысль, что в правонарушении дело идет не об одной денежной стоимости, но также и об удовлетворении оскорбленнаго правоваго чувства. Она все ме¬ряет аршином одного простаго, голаго материализма — простаго денежнаго интереса. Я слышал об одном судье, который при виде незначительной стоимости спорнаго предмета, чтобы избежать утомительнаго процесса, предложил истцу уплату из своего кармана и был очень опечален, когда истец отказался от предложения. Этот ученый муж не мог понять, что истец хлопотал о своем праве, а не о деньгах.
Денежныя взыскания, которыя в руках римскаго судьи были самым действительным средством для достижения справедливости, т.е. удовлетворения идеальнаго интереса за правонарушение, под влияньем нашей теперешней теории доказательств превратились за неимением лучшаго в слишком слабую замену наказания, которым правосудие когда-либо облагало правонарушение <...> Таким образом это прямо состояние бесправия. При этом не то оскорбительно и тяжело, что приходится испытывать неприятность, но то горькое чувство, что наше не подлежащее сомнению право ставится ни во что и что против этого нет никакой помощи.
За этот недостаток нельзя возложить ответственность на рим¬ское право. Хотя в нем считалось основным положением, что окончательный приговор должен быть выражен в деньгах, но денежное наказание применялось так, что при этом удовлетворялись не только денежные, но и все остальные правовые интересы. Денежное взыскание было в руках судьи гражданскою мерой понуждения, чтобы его приговоры исполнялись в точности; ответчик, который сопротивлялся исполнить то, к чему его присуждал судья, не отделывался просто денежным взысканием, но денежное взыскание принимало характер наказания, и именно это последствие процесса доставляло истцу нравственное удовлетворение за легкомысленное правонарушение, что ему, при некоторых обстоятельствах, было гораздо дороже денег. Этого удовлетворения наш теперешний процесс никогда не доставляет; он его не понимает и знает только один материальный интерес <...>
Мысль, что весы Фемиды точно так же должны весить неправду в гражданском праве, как и в уголовном, так далека от нашего теперешняго юридическаго представления, что я, высказывая ее, уже заранее приготовился к возражению: именно в том-то и состоит различие гражданскаго права от уголовнаго. Для теперешняго права? К сожаленью, да! Для права вообще? Нет! Ибо пусть мне сначала докажут, что есть какая-нибудь область права, в которой идея справедливости может не осуществлятся в полном объеме, но идея справедливости нераздельна с проведением понятия виновности.

«Горе истцу и благо ответчику»

Второе из приведенных выше заблуждений новой юриспруденции состоит в принятой ею теории доказательств. Можно подумать, что она изобретена именно с тою целью, чтобы исказить право. Если бы все должники всего света поклялись уничтожить право своих верителей, то они для этой цели не нашли бы более действительнаго средства, как то, которое открыла наша юриспруденция своей теорией доказательств. Никакой математик не может придумать более точнаго метода доказательств, чем тот, который применяешь наша юриспруденция.
Высшей степени непонимания она достигает в процессах за вред и убытки. Ужасающий беспорядок, который здесь, употребляя выражение римскаго юриста (Paulus in I. 9и §3. de V. О. (45. 1) in quo genere plerumque sub autoritate juris scientiae perniciose erratur, только юрист имел при этом в виду другое заблуждение. — Прим. ред.), «производится самим правом» и благодетельный контраст, представляемый французскими судами, так ярко выставлен во многих новых сочинениях, что я могу воздержаться от дальнейших слов, только одного я не могу не сказать: горе при этом истцу и благо ответчику!
Выражая в немногих словах все, что я сказал, я мог бы последнее восклицание выставить как пароль нашей новой юриспруденции и практики. Она далеко ушла по пути, проложенному Юстинианом; до¬л¬ж¬ник, а не веритель возбуждают ея симпатию: лучше сотне верителей оказать явную несправедливость, чем слишком строго поступить хотя с одним должником.

«Постыдное извращение права необоходимой обороны»

Едва ли можно было бы поверить, что это пристрастное бесправие, которым мы обязаны превратной теории цивилистов и процессуалистов, было способно к дальнейшему развитию, а между тем это случилось вследствие за¬блуждения прежних криминалистов, заблуждения, которое может считаться покушением на идею права и смертным грехом против правоваго чувства, какой когда-либо был учинен со стороны науки. Я понимаю под этим постыдное извращение права необоходимой обороны, того основнаго права человека, которое, как говорит Цицерон, есть врожденный человеку закон природы, в котором, как наивно верили римские юристы, никакое право мира не может отказать человеку (Vim vi repellere omnes leges omniaque jura permittunt). В прошлом столетии и даже в нашем они убедились бы в противном.
Хотя в принципе ученые мужи признают это право, но руководимые тою же симпатией к преступнику, как цивилисты и процессуалисты к должнику, они на практике постарались его так ограничить и урезать, что в большинстве случаев преступник пользуется защитой, а тот, на кого нападают, остается беззащитным. Какое глубокое извращение личнаго чувства, отсутствие мужества, совершенное извращение и отупение простаго здороваго правоваго чувства открываются нам, когда мы обратимся к литературе этого предмета.
Можно было бы подумать, что мы очутились в обществе нравственных кастратов. Человек, которому угрожает опасность или оскорбление чести, должен отступить, убежать — следовательно, обязанность права очистить место для неправды, — и только в одном не соглашались мудрецы, должны ли также бежать офицеры и лица благородных и высших сословий (все это сгруппировано в сочинении Левита «Право необходимой обороны». — Прим. авт.). Бедный солдат, который следуя этому указанию, два раза воздерживался, но в третий раз, преследуемый своим противником, поставленный в необходимость обороняться, убивал его, был присуждаем к смертной казни мечом, «себе самому в назидание, а другим в устрашение».
Людям высокаго общественнаго положения и высокаго рождения, также и офицерам позволяется для защиты чести употреблять соразмерную оборону; но, прибавляет другой, ограничивая это тем, что они не могут при словесной обиде убивать противника. Другим лицам и даже государственным чиновникам подобное не дозволяется, на долю гражданских чиновников судебнаго ведомства выпало то, что они как «простые служители закона должны обращаться к суду и затем не должны иметь никаких дальнейших притязаний».
Хуже всего купцам. «Купцы, даже самые богатые», говорится, «не составляют исключения, их честь есть кредит, у них до тех пор есть честь, пока есть деньги, они могут переносить ругательства без опасности потерять свою честь или доброе имя, а если принадлежит к низшему классу, то и несколько болезненное подергивание за бороду и щелчки по носу». Если несчастный просто крестьянин или еврей, то он при превышении этого предписания подвергается наказанию за запрещенную оборону по всей строгости законов, тогда как другия лица наказываются «по возможности кротко».
В особенности назидателен спо¬соб приложения необходимой обороны к защите собственности. Собственность, полагают одни, точно так же как и честь, есть заменимое благо, ее можно заменить через reiveindicatio, а честь — через actio injuriarum. Но как же поступить, когда разбойник скроется с вещью за тридевять земель и не знаешь, кто он и где он? Тогда все-таки остается reiveindicatio, и «это только дело случая и обстоятельств, не зависящих от самой природы права собственности, если в единичном случае иск не приведет к цели». Этим может утешиться тот, кто все свое имущество носит в ценных бумагах и без сопротивления отдает его; у него все-таки остается право собственности и reiveindicatio, а у разбойника остается только фактическое владение.
Другие допускают в том случае, где дело идет об очень значительной ценности, по нужде употребление силы, но понятно, что тот, на котораго нападают, и здесь должен очень точно рассчитать, несмотря на сильный аффект, сколько нужно силы, чтобы отразить нападение, — он отвечает, если разобьет нападающему бесполезно череп, как будто бы можно заранее исследовать твердость черепа, упражняться в этом для того, чтобы ограничиться более безвредным ударом. Напротив, при менее ценных предметах, например золотыя часы или кошелек с несколькими гульденами, а быть может, и с несколькими сотнями гульденов, он не должен наносить противнику телеснаго повреждения. Ибо что такое часы в сравнении с телом, жизнью и здоровыми членами? Одно совершенно заменимое, другое же вполне незаменимое благо.
Непререкаемая истина, при которой только не обращается внимания на два обстоятельства: первое, что часы мои, а члены — разбойника, и что хотя для него они имеют высокую цену, для меня же никакой. А затем возникает вопрос о заменимости моих часов: кто их мне заменит? Но довольно об ученой глупости! Какое негодование возникает в нас при виде того, что наука не усвоила той простой мысли, свойственной всякому человеку с здоровым правовым чувством, что в каждом праве, если бы даже предметом были только часы, самое лицо и все его право подвергается нападению и оскорблению, что наука возвела на степень правовой обязанности оставление на произвол собственного права и постыдное бегство перед неправдой!
Можно ли удивляться, что в то время, когда подобные взгляды проявлялись в науке, дух трусливости и апатическаго терпения неправды определял судьбы наций? Благо нам, что мы пережили это, что настало другое время; подобные взгляды теперь невозможны, они могли развиваться в болоте выродившейся как в политическом, так и в правовом отношении национальной жизни.

«В борьбе должен ты найти свое право»

Рядом с только что приведенной теорией трусости, обязанностью оставить на произвол угрожаемое право я должен упомянуть о научной, по-видимому, противоположности защищаемаго мною воззрения, считающаго за обязанность мужественную борьбу за право. Не в такой степени низко, но все-таки далеко от высоты здороваго правоваго чувства лежит воззрение новаго философа Гербарта о конечных основаниях права. Он видит их, если можно так выразиться, в эстетическом мотиве: отвращении от спора. Здесь не место доказывать совершенную несостоятельность этого воззрения, для этого я укажу только на труд моего присутствующего друга. (Глазер. «Собрание сочинений об уголовном праве, гражданском и уголовном процессе». — Прим. ред.)
Если бы эстическое воззрение при оценке права могло иметь место, то я не знаю, не поместил ли бы я эстетически прекрасное в праве там, где оно заключает в себе борьбу за право, а не там, где оно исключает эту борьбу, и я имею мужество открыто признаться в любви к борьбе в противоположность гербартовскому постулату отвращения от борьбы.
Разумеется, я под этим понимаю не словесную брань, не спор из-за пустяков, но ту возвышенную борьбу, на которую личность полагает все свои силы, будет ли то за собственное право или за право наций. Кто не одобрит любви к борьбе в этом смысле, тот пусть просмотрит всю нашу литературу и искусство от «Илиады» Гомера и художественных произведений греков до нашего теперешняго времени; он увидит, что нет другого материала, имеющего такую притягательную силу, как борьба и война, и надо поискать того человека, которому зрелище высшаго напряжения человеческих сил, прославленнаго искусством и поэзией, внушило бы вместо чувства эстетического удовольствия эстетическое отвращение.
Но не эстетика, а этика должна дать нам объяснение того, что соответствует или противоречит существу права.
Этика не отрицает борьбы за право, напротив, она налагает ее как обязанность. Элемент спора и борьбы, который Гербарт хочет исключить из понятия права, есть вечно ему присущий — борьба есть вечная работа права, заповеди «в поте лица твоего снеси хлеб твой» противополагается с такою же правдой другая: в борьбе должен ты найти свое право. С той минуты, когда право откажется от готовности на борьбу, оно должно отказаться от самаго себя, ибо к праву можно отнести слова поэта:
Das ist der Weisheit letzter Schluss:
Nur Der verdint sich Freiheit wie das Leben,
Der taglich sie erobern muss.
(Конечный вывод мудрости земной:
Лишь тот достоин жизни и свободы,
Кто каждый день за них идет на бой.
«Фауст». Гете).