На кражи согласен…

Факт признания обвиняемым правильности обстоятельств совершения преступных деяний, приведенных прокурором, не может считаться допросом. Такое заключение сделал ВС в постановлении №748/3075/17, текст которого печатает «Закон и Бизнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

21 серпня 2019 року                         м.Київ                               №748/3075/17

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — БУЛЕЙКО О.Л.,
суддів: АНІСІМОВА Г.М., ІВАНЕНКА І.В. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Коломойцевої Н.Л., яка діє в інтересах засудженого Особи 1, на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 9.10.2018 та на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27.03.2019 стосовно нього в кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017270160000243, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, який народився в с.Червона Поляна Чаплинського району Херсонської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за Адресою 1, фактично проживаючого за Адресою 2, раніше судимого (23.06.2018 Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.1 ст.115 КК до 7 років позбавлення волі; 13.08.2018 Чернігівським райсудом за ч.1 ст.310 КК, із застосуванням ч.4 ст.70 КК, до 7 років позбавлення волі), у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК.

Зміст оскарженого рішення та встановлені обставини

За вироком Чернігівського райсуду від 9.10.2018, Особу 1 визнано винуватим та засуджено за скоєння злочинів, передбачених ч.2, ч.3 ст.185 КК, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК — у вигляді позбавлення волі на 3 роки; за ч.3 ст.185 КК — у вигляді позбавлення волі на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК Особі 1 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК Особі 1 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання Особи 1 встановлено обчислювати з 15.12.2017. Зараховано в строк відбуття покарання частину покарання, що відбута за попередніми вироками, за якими покарання відбуте частково з 15.12.2017 до 8.10.2018.

Вирішено питання щодо речових доказів у порядку, передбаченому ст.100 КПК.

Ухвалою ЧАС від 27.03.2019 апеляційну скаргу обвинуваченого Особи 1 залишено без задоволення, а вирок Чернігівського райсуду від 9.10.2018 залишено без змін.

Згідно з установленими судом першої інстанції обставинами Особа 1 у середині травня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день, близько 14:00, маючи умисел на заволодіння чужим майном, проник на територію господарства за Адресою 2, звідки таємно, повторно викрав майно, що належить Особі 2, чим заподіяв останній матеріального збитку на суму 340 грн.

У період часу з 2.06 до 5.08.2017, у денний час, Особа 1, перебуваючи на території господарства за Адресою 2, маючи умисел на заволодіння чужим майном, проникав до приміщення гаража, погреба, домоволодіння, звідки повторно, таємно, неодноразово викрадав майно та гроші, що належали Особі 3, чим заподіяв останньому матеріального збитку на загальну суму 6083 грн.

Ухвалою ЧАС від 27.03.2019 зазначений вирок суду першої інстанції відносно Особи 1 залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню у зв’язку з істотними порушеннями вимог КПК, які полягають у тому, що в матеріалах кримінального провадження відсутня заява потерпілого Особи 3 про можливість судового розгляду кримінального провадження без його участі та відшкодування йому шкоди. Суд не переконався в тому, що потерпілий належним чином повідомлений про розгляд кримінального провадження. Вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК. Суд, застосувавши правила ч.3 ст.349 КПК, не допитав обвинуваченого й не виклав у вироку його покаано, таким чином, не встановив дати та час скоєння переважної більшості злочинів. Апеляційним судом, на думку захисника, не враховано повною мірою тяжкості скоєного злочину та особу винного, як передбачено в ст.65 КК, призначено покарання, яке не відповідає вимогам закону <…>.

Мотиви Суду

Згідно з приписами п.5 ч.2 ст.412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За змістом ч.3 ст.56 КПК, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч.1 ст.135 цього кодексу особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв’язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Відповідно до ч.1 ст.136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, у тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, окремі повістки про виклик до суду (30.05.2018, 3.07.2018) містять неправильну адресу місця проживання потерпілого Особи 3, тобто суд не міг переконатися, що такі повідомлення мали місце й потерпілий належним чином повідомлений про дату, час розгляду провадження.

Як убачається з матеріалів провадження, ухвалою Чернігівського райсуду про призначення судового розгляду від 24.07.2018 розгляд провадження пердбачено здійснювати суддею одноособово, з участю прокурора, обвинуваченого, потерпілих та свідків сторони обвинувачення.

У судовому засіданні, як свідчить аудіозапис від 9.10.2018, прокурор надав суду заяву потерпілого Особи 3 про можливість розгляду справи без його участі, проте в матеріалах кримінального провадження така заява відсутня.

Суд апеляційної інстанції на це порушення уваги не звернув.

У касаційній скарзі адвокат порушує питання про невідповідність покарання тяжкості скоєного злочину та особі винного. У зв’язку з відсутністю заяви потерпілого Особи 3 про відшкодування йому завданої злочинними діяннями шкоди колегія суддів не може повною мірою перевірити зазначену обставину. Колегія суддів установила, що суд визнав як обставину, яка пом’якшує покарання, добровільне відшкодування завданого збитку, але, як убачається з аудіозапису ходу засідання в суді першої інстанції, не перевірив надання грошової компенсації обвинуваченим потерпілому, а матеріали провадження не містять підтверджуючих документів, зокрема розписки. Тому висновки суду щодо врахування обставини, що пом’якшує покарання, відшкодування шкоди не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження <…>.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з’ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз’яснює їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Згідно з висновком, викладеним у постанові ВС від 22.03.2018 у справі №521/11693/16-к, відповідно до ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов’язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК. Тобто законодавець зобов’язує суд установити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов’язково.

Згідно з ч.1 ст.351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого дати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом усього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення й доповнення його відповідей.

Як установлено з аудіозапису ходу судового розгляду в суді першої інстанції, було визначено скорочений порядок розгляду справи з урахуванням позиції Особи 1, який визнав свою винуватість, йому були роз’яснені наслідки такого порядку дослідження доказів, а також суд переконався в правильності їх розуміння. На порушення вимог закону судом не допитано обвинуваченого Особу 1 стосовно обставин скоєння злочинних діянь, зокрема щодо часу, місця, способу їх скоєння, переліку та вартості викраденого майна, а лише зазначено у вироку, що ним вони не оспорюються. Як убачається з аудіозапису ходу розгляду в суді першої інстанції, допит обвинуваченого Особи 1 не проводився судом, оскільки допитував обвинуваченого переважно прокурор, запитання якого містили відповіді щодо обставин скоєння злочинних діянь. Таким чином, суд першої інстанції, уживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допиту обвинуваченого, показання в ході якого мали бути покладені як докази в обґрунтування вироку.

Факт визнання обвинуваченим правильності обставин скоєння злочинних діянь, наведених прокурором, як випливає з аудіозапису судового засідання від 9.10.2018, не може вважатися допитом обвинуваченого судом у розумінні ст.351 КПК.

З огляду на викладене доводи захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, залишених судом апеляційної інстанції без належної уваги, та постановлення ухвали необхідно визнати такими, що ґрунтуються на вимогах закону.

За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду — скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у ході якого необхідно врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись стст.433, 436, 438, 441, 442 КПК, ВС

постановив:

Касаційну скаргу захисника Коломойцевої Н.Л., яка діє в інтересах засудженого Особи 1, задовольнити.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 9.10.2018 та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27.03.2019 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.