Закон і Бізнес


Али-Баба и 40 разбойников,

или Как физическому лицу можно разбогатеть с помощью Кодекса по процедурам банкротства


КзПБ містить «чарівні слова», які дозволяють несумлінному позичальникові і кредит отримати, і борг не повертати.

№35 (1437) 07.09—13.09.2019
Борис ПОЛЯКОВ, судья Киевского апелляционного хозяйственного суда, д.ю.н., профессор
12205
12205

Банкротство физических лиц, не являющимся субъектами предпринимательской деятельности, позволяют себе государства с высокоразвитой экономикой. Это объясняется тем, что итогом такой процедуры является списание всех долгов. Массовое же применение этого института в наших условиях может привести к коллапсу не только в работе судебной системы, но и в экономике страны.


Схід — справа тонка

Раніше досліджувалися проблеми, пов’язані з відкриттям справ про банкрутство юридичних осіб за Кодексом з процедур банкрутства (див. «Принцип доміно», «ЗіБ»). Тепер мова піде про банкрутство, за КзПБ — неплатоспроможність, фізосіб.

Не встигла висохнути друкарська фарба на газетних сторінках, де публікувався кодекс, як деякі юридичні фірми вже щосили почали рекламувати свої послуги щодо списання боргів. Адвокатські контори, посилаючись на нововведення, що наберуть чинності з 21.10.2019, гарантували фізособам-боржникам збереження їхнього майна та списання до 90% всієї суми заборгованості. Звідки в них така впевненість у чудодійній силі КзПБ?

Побіжний перегляд кн.IV кодексу, що регулює неплатоспроможність фізосіб, не дає відповіді. Проте після порівняння з положеннями ще чинного закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та із загальними нормами КзПБ, що стосуються юросіб, відразу можна сконструювати весь механізм розв’язання проблеми.

Сам процес, алгоритм, а більш правильно — чорна схема для неповернення боргів, чимось нагадує стару арабську казку «Алі-Баба і 40 розбійників» і пов’язане з нею життя на Близькому сході.

«Сім-сім, відчинись!»

На відміну від юрособи, відкрити процедуру неплатоспроможності фізособи може тільки боржник. Кредитору такого права не дано. До того ж умови відкриття такої справи також мають деякі відмінності.

Якщо для юросіб узагалі відсутній базовий розмір грошових вимог, то для фізосіб, за однією з умов, він становить 30 розмірів мінімальної заробітної плати (п.1 ч.2 ст.115 КзПБ).

Є також відмінності у визначенні поняття загрози неплатоспроможності. Наприклад, для юросіб — це неможливість виконати грошові зобов’язання в повному обсязі перед одним кредитором унаслідок задоволення вимог одного або кількох інших кредиторів (ч.6 ст.34 КзПБ). Для фізосіб ця загроза не пов’язана з розміром боргу й має «гумовий зміст», під який можна «загнати» будь-які ситуації.

Так, у силу п.4 ч.2 ст.115 КзПБ загроза неплатоспроможності — це існування інших обставин, які підтверджують, що найближчим часом боржник не зможе виконати грошових зобов’язань або здійснити звичайні поточні платежі.

Дві інші підстави для відкриття справи так само не пов’язані з базовим розміром боргу. Це коли:

• боржник припинив погашення кредитів і здійснення інших планових платежів у розмірі 50% за кожним із зобов’язань протягом двох місяців;

• у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернене стягнення, підтверджене постановою виконавчого провадження.

Незважаючи на таку громіздкість підстав, відкрити процедуру неплатоспроможності для фізособи зовсім не становить великої складності.

Чарівним закляттям «Сім-сім, відчинись!» слугуватиме неоплачена консультація адвокатської контори плюс майбутній борг за кредитом (який клієнт не збирається повертати). І ось уже є всі підстави для ініціювання процедури неплатоспроможності через загрозу останньої.

Що ж стосується закону про банкрутство, то він не передбачив особливості для фізичної особи — підприємця в питанні відкриття справи про банкрутство. Як і стосовно юрособи, ініціювати процедуру щодо підприємця може не тільки боржник, а й кредитор (ч.3 ст.90 закону). Умови відкриття справи — одні й ті самі:

• 300 мінімальних розмірів заробітної плати;

• безспірність вимог, підтверджених судовим рішенням;

• 3 місяці несплати боргу у виконавчому провадженні (ч.3 ст.10, ч.1 ст.15, ст.84, ч.2 ст.90).

Впадає в око різке зниження бар’єрних умов для відкриття справи про неплатоспроможність за КзПБ. Зникла безспірність, строк несплати у виконавчому провадженні. Та й розмір боргу знижений удесятеро, а в деяких випадках і зовсім відсутній. Крім того, кодекс позбавив кредиторів права ініціювати справи про неплатоспроможність.

Створивши фізособі «сприятливі умови» для ініціювання таких справ, розробники КзПБ, напевно, ставили собі за мету викликати в громадян величезний інтерес до розв’язання своїх фінансових проблем через конкурсний процес. І тому не випадково звільнили боржників від сплати судового збору за подання заяви про відкриття справи про неплатоспроможність. Так, це замовчує ст.116 КзПБ, яка регламентує вимоги, що висуваються до такої заяви, а в «Прикінцевих та перехідних положеннях» кодексу (пп.9 п.3) і зовсім виключили для боржників обов’язок сплачувати судовий збір за її подання.

Завдяки цьому в нас тепер буде безкоштовне правосуддя у справах про неплатоспроможність фізосіб. Як наслідок, держава додатково нестиме мільйонні збитки від роботи судів, які розглядатимуть такі справи. А якщо банкрутство (неплатоспроможність) фізосіб матиме масовий характер (цього якраз прагнули розробники кодексу), тоді може настати колапс у судовій системі.

Утім, процедура неплатоспроможності буде для громадянина не тільки ризикованим заходом, а й дорогим. На відміну від судового збору, КзПБ не «забув» авансування за 3 місяці роботи арбітражного керуючого (п.12 ч.2 ст.116). У подальшому на плечі боржника-громадянина може лягти обов’язок повної оплати роботи останнього, а в деяких випадках — і його помічника (ч.5 ст.114, п.1 ч.5 ст.127, чч.2, 3 ст.133 КзПБ). До цього слід додати «невидимі» витрати на послуги адвоката за юридичний супровід справи.

Звідки ж у боржника можуть бути зайві гроші, якщо в нього, скажімо, відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення? Відповідь лежить на поверхні — боржник від самого початку поставив своїм завданням не повертати кредит або борг!

Краще прожити день вільним…

Коли Алі-Баба побачив у печері коштовності, то він, як чесна людина, напевно, вагався. Як правильно та благородно вчинити: далі бути наймитом чи забрати коштовності й жити у своє задоволення. Щось на зразок такого пропонує кн.IV КзПБ.

Конструкція процедури реструктуризації побудована таким чином, що порівняно з погашенням боргів вона є економічно та юридично невигідною. Адже може розтягнутися на 5 років, а щодо боргів за житловими кредитами — на 10 (ч.6 ст.124 КзПБ). Протягом цього часу боржник буде «наймитом», залишаючи в себе мізерну суму — не меншу від прожиткового мінімуму плюс стільки ж на кожного члена сім’ї, який перебуває на його утриманні (п.7 ч.2 ст.124 КзПБ).

До затвердження плану реструктуризації боржник також повинен повністю погасити борги за зобов’язаннями, які мають особистий характер (аліменти, відшкодування шкоди життю та здоров’ю людини тощо).

У період процедури реструктуризації боржник обмежується в правоздатності в частині укладення договорів позики, уступки права вимоги, переведення боргу тощо; відчуження майна, вартість якого перевищує 10 м.з.п. (ч.3 ст.127 КзПБ). При цьому боржник протягом такої процедури в деяких випадках ще й повинен утримувати арбітражного керуючого та, звісно, адвоката.

Зовсім інша річ — процедура погашення боргів. Вона триває не більше ніж 12 місяців (стст.58, 113 КзПБ), а наслідки її закінчення — суто символічні.

Ось чому громадянинові немає резону бути «рабом» протягом 5—10 років. І він з великим задоволенням скористається процедурою погашення боргів, аби через кілька місяців стати вільним від фінансових зобов’язань. І тут доречним є крилатий вислів Бабека — ватажка повстання іранських хурамітів проти Арабського халіфату: «Краще прожити один день вільним, ніж 40 років жалюгідним рабом!»

Перш ніж увійти до печери, подумай, як із неї вийти

Найбільш важливим є питання про правові наслідки закінчення справи про неплатоспроможність у зв’язку з банкрутством фізособи. Його не один десяток разів ставитиме громадянин адвокатові, перш ніж зважитися на таку авантюру, як банкрутство. Проте тут турбуватися не варто. Розробники створили просто «щадні» наслідки виходу з банкрутства (стст.134, 135 КзПБ).

Перш за все громадянин повністю звільняється від усіх боргів, правда, за винятком тих, які мають особистий характер. Таке прощення є безумовним щодо боржника і не залежить від будь-яких факторів.

У той же час боржник протягом 5 років після визнання банкрутом:

• не може ініціювати справу про неплатоспроможність;

• зобов’язаний письмово повідомляти про факт своєї неплатоспроможності при укладанні договорів позики, кредиту, поруки й застави.

І нарешті, протягом 3 років не може вважатися особою, яка має бездоганну ділову репутацію. І це все!

За законом про банкрутство, все набагато суворіше. Фізичні особи — підприємці, на відміну від юридичних, акуратно виконують свої грошові, у тому числі кредитні, зобов’язання. І, щоб громадяни не зловживали інститутом банкрутства, законодавець у пресічних цілях установив жорсткі наслідки (чч.5, 8 ст.92 закону).

Істотне пом’якшення в кодексі правової відповідальності за банкрутство фізосіб дає зелене світло масовому порушенню платіжної дисципліни, зокрема в кредитній та податковій сферах.

Як позбутися 40 розбійників?

В основі заборгованості фізособи, за рідкісним винятком, лежить банківський кредит. Він, як правило, забезпечується майном боржника. Аби не повертати борги, необхідно, щоб сам кредит і його забезпечувальна застава були «свіжими», тобто отриманими не раніше ніж за 3 роки до відкриття справи, і, бажано, оформленими після виникнення боргу перед адвокатською конторою. Далі робляться такі кроки.

Ініціюється справа про неплатоспроможність за боргами перед банком і за адвокатськими послугами.

Після підсумків попереднього засідання суду, коли будуть визнані вимоги забезпеченого кредитора — банку і конкурсного кредитора — адвокатської компанії (стст.47, 122 КзПБ), ініціюється процес визнання договору застави недійсним у порядку ст.42 КзПБ. З відповідною заявою можуть звернутись арбітражний керуючий або адвокатська контора як кредитор.

З огляду на зазначену норму договір застави буде визнаний судом недійсним, оскільки він укладений менш ніж за 3 роки до відкриття провадження у справі про неплатоспроможність і завдає збитків адвокатській конторі (абз.6 ч.1 ст.42 КзПБ).

Тоді банк перестане бути забезпеченим кредитором і змушений подати до суду заяву, але вже як конкурсний, запізнілий кредитор. Такий кредитор у силу ч.4 ст.45 КзПБ позбавлений права вирішального голосу на зборах і в комітеті кредиторів. Отже, від імені представницьких органів кредиторів діятиме виключно адвокатська контора (ч.1 ст.48 КзПБ), а банк матиме лише дорадчий голос.

Далі з ініціативи адвокатської контори суд визнає боржника банкрутом і вводить процедуру погашення боргів (п.3 ч.2 ст.123; ч.1 ст.130 КзПБ).

Після цього відбувається реалізація майна боржника, яке було раніше обтяжене заставою (ч.8 ст.131 КзПБ). Умови продажу, зокрема через аукціон з можливістю зниження початкової ціни, арбітражний керуючий тепер погоджуватиме безпосередньо з адвокатською конторою (чч.4, 6 ст.75, ч.2 ст.80 КзПБ). Ну а далі проводиться аукціон, на якому через підставних осіб боржник набуває своє ж майно за мізерну суму.

Виручені від продажу кошти надходять на рахунок арбітражного керуючого й фактично залишаються в останнього як оплата його послуг. Потім суд закриває справу, а боржник звільняється від боргів перед банком у зв’язку з недостатністю майна (ч.6 ст.133; ч.1 ст.134 КзПБ).

Якоюсь мірою закон про банкрутство так само сприяє наведеній схемі. Але тільки за рахунок нечесної гри арбітражного керуючого. Сам же закон більше захищає кредиторів, у тім числі контрагентів за оспорюваною угодою.

По-перше, справу про банкрутство можна ініціювати не раніше ніж через 4—6 місяців після виникнення боргу, і тому майнові права інших кредиторів весь цей час є вільними. За КзПБ, навпаки, справу вдасться ініціювати навіть у день виникнення боргу.

По-друге, можна оскаржити ту угоду (договір), яка була укладена не пізніше ніж за рік до відкриття справи (ч.1 ст.20 закону). За кодексом, цей термін становить 3 роки (чч.1, 2 ст.42 КзПБ).

По-третє, правові наслідки для контрагента за оспорюваною угодою порівняно м’які. Така особа має право вибору: або отримати сплату боргу (в першу чергу через процедуру банкрутства), або вимагати виконання зобов’язання в натурі, але вже після закриття справи (ч.3 ст.20 закону). Доля боргу таких контрагентів невідома (ст.42 КзПБ). Напевне, їхні вимоги погашатимуться в загальному порядку, тобто в другу чергу (п.2 ч.4 ст.133 КзПБ). Для цього їм буде потрібно ще подавати заяву про визнання їхніх вимог з відповідною сплатою судового збору.

Така правова плутанина зі ст.42 КзПБ, яка регулює питання визнання недійсними збиткових угод боржника, тільки гратиме на руку різним чорним ділкам.

А якщо в процедурі неплатоспроможності піде щось не так? Наприклад, суд відмовить у визнанні договору застави недійсним або з’явиться «неврахований» кредитор. Для цього розробники кодексу передбачили «запобіжний клапан». Відповідно до ч.7 ст.123 КзПБ суд за клопотанням зборів кредиторів, сторони або з власної ініціативи може закрити провадження у справі, зокрема через:

• неправдиву інформацію, що міститься в декларації боржника;

• закріплення боржником свого майна за близькими родичами з метою ухилення від погашення боргу;

• притягнення боржника до кримінальної або адміністративної відповідальності за неправомірні дії, пов’язані з неплатоспроможністю.

Отже, достатньо буде адвокатській конторі повідомити суд, що декларація боржника містить неправдиві відомості. Наприклад, не враховує заборгованості за якісь юридичні послуги. Правда, тоді боржник лише через рік зможе повторно ініціювати справу про свою неплатоспроможність.

Епілог

Легкість відкриття справи, непривабливість процедури врегулювання боргів, невиправдано занижена правова відповідальність за банкрутство, простота в позбавленні від боргових зобов’язань призведуть до масового неповернення громадянами кредитів і, як наслідок, спровокують стрибок інфляції. Який же вихід із ситуації?

По-перше, слід відстрочити вступ у дію КзПБ.

По-друге, потрібно переробити кн.IV кодексу з метою зміни її спрямованості в бік відновлення платоспроможності. Повернути інститут мирової угоди, який діє в законі про банкрутство. Передбачити норми, які повинні стимулювати вибір процедур реструктуризації боргів і мирової угоди.

По-третє, варто продумати більш поглиблену диференціацію в правовому регулюванні неплатоспроможності фізособи залежно від заняття нею підприємницькою діяльністю (відкриття справи, у тім числі з ініціативи кредитора; формування активу й пасиву; оплата роботи арбітражного керуючого; порядок уведення в дію та зміст судових процедур; наслідки визнання банкрутом і закінчення справи тощо).

По-четверте, треба встановити чіткі, економічно й соціально обґрунтовані базові умови для відкриття справи про неплатоспроможність, що залежать від розміру боргу, безспірності вимог, строку несплати у виконавчому провадженні тощо).

По-п’яте, доречно повернути правову відповідальність за банкрутство фізособи-підприємця, передбачену в ст.92 закону про банкрутство, і поширити її дію на всіх громадян-боржників.

По-шосте, доцільно повернути редакцію ст.20 закону про банкрутство, що передбачає визнання недійсними угод (договорів) і спростування майнових дій боржника.

По-сьоме, не завадить установити судовий збір за подання заяви про відкриття справи про неплатоспроможність фізособи.

Успішна реалізація зазначених заходів перетворить КзПБ з інструменту неповернення боргів на механізм для відновлення платоспроможності громадян.