Порнография в соцсети
Если вход на страницу осуществлен без преодоления логической защиты, суд должен объяснить, каким образом это доказывает причастность лица до ее создания и размещения соответствующих изображений. Такое заключение сделал ВС в постановлении №761/28347/15-к, текст которого печатает «Закон и Бизнес».
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
19 лютого 2019 року м.Київ №761/28347/15-к
Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого — БУЩЕНКА А.П.,
суддів: ГОЛУБИЦЬКОГО С.С., МАРИНИЧА В.К. —
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника Ш. на ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 8.06.2017 щодо Особи 7, Інформація 1, жителя за Адресою 1, засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК.
Оскаржені судові рішення
1. За вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 24.01.2017 Особу 7 було засуджено за ч.1 ст.301 КК до покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1700 грн.
2. Засудженого визнано винуватим у виготовленні, переміщенні з метою розповсюдження та в розповсюдженні зображення порнографічного характеру за обставин, детально викладених у вироку. Суд установив, що 3.01.2015 за місцем свого проживання Особа 7 сфотографував себе в оголеному вигляді й цього ж дня приблизно о 9:00 в ітернет-кафе поблизу станції метро «Лук’янівська» в м.Києві, зареєструвавшись на веб-сайті «Інформація 2» під іменем «Особа 7», завантажив фотознімки через свій обліковий запис на створену інтернет-сторінку. Таким чином Особа 7 поширив зображення порнографічного характеру.
3. Ухвалою АСК від 8.06.2017 вирок райсуду залишено без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги
4. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді.
5. Захисник стверджує, що, всупереч вимогам ст.419 КПК, апеляційний суд не дав обґрунтованих відповідей на доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, які зводилися до того, що винуватості засудженого в скоєнні інкримінованого йому злочину не доведено поза розумним сумнівом, оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на припущеннях і недопустимих доказах.
6. На переконання сторони захисту, апеляційний суд в ухвалі припустився суперечності, визнавши, що доступ до інтернет-ресурсу не потребує дозволу слідчого судді, оскільки не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту, водночас установив, що Особа 7 увійшов на свою сторінку за допомогою логіна та пароля. Крім того, недопустимим доказом захист уважає CD-R-диск із зображеннями порнографічного характеру, оскільки, всупереч вимогам ст.290 КПК, його не було відкрито стороні захисту.
7. Також захисник уважає, що апеляційний суд не спростував наведених в апеляційній скарзі доводів про недостовірність показань свідків Особи 8 та Особи 9 щодо обставин проведення огляду інтернет-ресурсу 15.08.2015.
8. Крім того, він зазначає, що оскільки поширеної інформації не зафіксовано на матеріальному носії, то відсутній предмет злочину, передбаченого ч.1 ст.301 КК, а тому в діянні Особи 7 не встановлена об’єктивна сторона складу цього правопорушення.
9. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду
10. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що скаргу слід задовольнити з таких підстав.
11. Згідно зі ст.370 КПК ухвала апеляційного суду, як і вирок суду першої інстанції, мають бути законними, обґрунтованими та вмотивованими, відповідати вимогам, зазначеним у стст.374, 419 цього кодексу.
12. У силу положень ч.3 ст.62 Конституції, ст.17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності винуватості особи мають тлумачитися на її користь.
13. У ч.2 ст.17 КПК передбачено, що ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, особи повинна бути виправдана, якщо сторона обвинувачення не доведе її винуватості поза розумним сумнівом. Кожен елемент складу злочину має бути доведено стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
14. Виходячи із цих засад, тягар доказування винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення покладається на сторону обвинувачення. Якщо розумні сумніви щодо існування обставин, на яких ґрунтується обвинувачення, не були виключені дослідженими в суді доказами, обвинувачений користується перевагами розумного сумніву й має бути виправданий через неспростовану презумпцію невинуватості.
15. При ухваленні вироку всі докази, розглянуті в судовому засіданні, мають одержати належну оцінку. Не погоджуючись із позицією сторони захисту, суд має навести досліджені під час судового розгляду докази, які спростовують цю позицію поза розумним сумнівом.
16. Відповідно до ч.2 ст.419 КПК апеляційний суд у разі залишення апеляції без задоволення у своїй ухвалі повинен зазначити підстави, на яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, з докладним мотивуванням своїх висновків, що ґрунтується на конкретних обставинах справи.
17. Зазначених вимог процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
18. Під час судового розгляду засуджений заперечував належність йому облікового запису «Особи 7» та причетність до розміщення на веб-сайті «Інформація 2» зображень порнографічного характеру. Для визнання винуватим Особи 7 в інкримінованому йому злочині сторона обвинувачення мала надати належні й допустимі докази, які поза розумним сумнівом доводять належність облікового запису саме засудженому.
19. В апеляційній скарзі сторона захисту доводила, що таких доказів сторона обвинувачення не надала, а суд першої інстанції, всупереч ст.17 КПК, визнав засудженого винним на підставі припущень.
20. Апеляційний суд, визнавши вирок суду законним та обґрунтованим, в ухвалі не навів докладних мотивів для спростування доводів захисника та водночас допустив істотні суперечності у своїх висновках.
21. Із матеріалів справи випливає, що позиція сторони захисту в судах першої та апеляційної інстанцій полягала в тому, що засуджений не причетний до створення облікового запису «Особа 7» і до розміщення на ньому зображень порнографічного характеру.
22. Апеляційний суд, спростовуючи таку позицію сторони захисту, послався як на ключовий доказ на протокол огляду інтернет-ресурсу www.meendo.net/profile/denis312515 від 15.08.2015, де зафіксовано огляд інтернет-сторінки користувача «Особа 7». Проте, як випливає зі змісту протоколу, доступ до цієї сторінки був здійснений без подолання логічного захисту облікового запису, протокол не містить відомостей про те, що Особа 7 уводив логін і пароль, які були нікому не відомі, крім нього.
23. Цю обставину апеляційний суд також підтвердив, коли на спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості протоколу огляду послався на те, що «не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту».
24. Однак, погодившись із тим, що при проведенні слідчої дії вхід на сторінку був здійснений без подолання логічного захисту, апеляційний суд не пояснив, яким чином відомості, що містяться в цьому протоколі, доводять причетність Особи 7 до створення цієї сторінки й відповідних зображень на ній.
25. Також цей суд не дав оцінки тому, що згідно з малюнком №1 до згаданого протоколу огляд сторінки «Особи 7» здійснено користувачем «Особою 10», а причетність Особи 7 до цього облікового запису обвинуваченням не доводилась.
26. Отже, апеляційний суд не обґрунтував свого висновку щодо належності протоколу огляду інтернет-сторінки як доказу в розумінні ст.85 КПК.
27. Крім того, у разі визнання особи винуватою суд відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК у мотивувальній частині вироку має сформулювати обвинувачення, визнане доведеним, при цьому зазначити місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форму вини й мотив злочину.
28. Суд першої інстанції кваліфікував діяння засудженого як виготовлення, переміщення з метою розповсюдження та розповсюдження зображення порнографічного характеру (ч.1 ст.301 КК). В основу такої правової кваліфікації суд поклав свій висновок про доведеність обставин інкримінованого правопорушення, викладених в п.2 вище. Зокрема, суд уважав доведеним, що 3.01.2015 засуджений:
сфотографував себе в оголеному вигляді за місцем свого проживання;
перемістив карту пам’яті з фотознімками до інтернет-кафе в районі метро «Лук’янівська» в м.Києві;
за допомогою ноутбука, що належав цьому кафе, створив обліковий запис «Особи 7» на сайті «Інформація 2»;
завантажив на свою персональну інтернет-сторінку порнографічні зображення з метою їх поширення.
29. Апеляційний суд, погодившись із фактичними обставинами вчинення засудженим правопорушення, викладеними у вироку, залишив поза увагою те, що судом першої інстанції не наведено жодних доказів на підтвердження цих обставин.
30. Виходячи з того, що касаційний суд у силу ч.1 ст.433 КПК позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою й вона на підставі п.1 ч.1 ст.438 КПК підлягає скасуванню, а провадження — призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
31. Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід урахувати зазначені вище висновки Суду, дослідити всі обставини, які належать до предмета доказування та мають істотне значення для правильної правової оцінки дій обвинуваченого в аспекті ст.17 КПК, перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, а також інші доводи, викладені в його касаційній скарзі, та постановити рішення відповідно до вимог закону.
Керуючись стст.433, 436, 441, 442 КПК, ВС
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу захисника Ш. задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 8.06.2017 щодо Особи 7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.