Контроверсийная неконституционность

Производства относительно незаконных обогащений могут переквалифицировать и расследовать дальше

Полемика по поводу контроверсийности содержания ст.368-2 Уголовного кодекса велась и раньше — от момента ее имплементации в рамках пакета антикоррупционных законов, принятых 14.10.2014. Впрочем, ее заострение произошло именно в предвыборное время, и потому имеет в некой степени политический подтекст. Бесспорно, положительным является то, что не меньшее внимание уделяется и правовому аспекту. Вместе с тем возникают вопросы относительно объективности и незаангажированности исследований юридической стороны дела.

 «Зваживши всі за і проти…»

Конституційний Суд у рішенні від 26.02.2019 №1-р/2019 справедливо зазначає, що спірна норма була прийнята у зв’язку з ратифікацією Україною Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції 2003 року. Стаття 20 цього документа передбачає можливість визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто суттєве збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи та які вона не може раціонально обґрунтувати, утім, за умови дотримання конституції та основоположних принципів конкретної правової системи.

Отже, жодні паралелі з досвідом імплементації відповідної статті іншими державами, які сьогодні проводяться дедалі частіше, не можуть і не повинні виступати аргументом на користь запозичення цієї норми в тому вигляді, в якому це було зроблено в Україні.

Найбільша увага в рішенні КС приділяється недотриманню принципу презумпції невинуватості особи та конституційного припису щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів.

Ceред великої кількості аргументів pro&contra віднайти золоту середину складно, проте можливо. Так, доводи суб’єкта подання щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення, підтверджені КС,  є, на перший погляд, цілком обґрунтованими. Утім, постають логічні запитання: чи притягають особу до відповідальності саме за відмову свідчити? чи не є така поведінка всього-на-всього підґрунтям для збільшення ймовірності притягнення до відповідальності за ст.368² КК, оскільки суд може зробити певні висновки щодо самого факту відмови?

Змоделювавши ситуацію, за якої особа все ж наважується зберігати мовчання у відповідь на доводи прокурора щодо несумірності наявних у неї активів та законних доходів, нескладно припустити появу недовіри до такої особи. Адже що, здавалося б, забороняє державним службовцям навести докази правомірності придбання того чи іншого майна?

Так чи інакше, але з наведеним аргументом на користь визнання норми неконституційною погодитися легше, ніж із таким.

Перекладення обов’язку

У конституційному поданні йдеться, що ст.368² КК покладає тягар доведення невинуватості на саму особу, закріпивши за нею юридичний обов’язок підтвердити доказами законність підстав набуття нею у власність активів у значному розмірі.

Ще до ухвалення закону головне юридичне управління Верховної Ради застерігало щодо цієї норми: «За такої редакції особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, чи її близькі родичі, на нашу думку, повинні будуть доказувати факт законності набуття активів у «значному розмірі» задля того, щоб їх не звинуватили у скоєнні такого злочину, як незаконне збагачення».

Проте в наукових колах зауважують: презумпція невинуватості не виключає можливості проведення різноманітних процесуальних дій з метою отримання доказів у кримінальних справах. Так, експерт Центру політико-правових реформ Микола Хавронюк зауважив, що специфіка цього злочину полягає тільки в тому, що слідчий і прокурор повинні спрогнозувати всі можливі версії набуття активів, які може висунути підозрюваний на своє виправдання, і спростувати їх належними доказами.

Нетиповою така ситуація видається лише на перший погляд. Адже доводити потрібно не факт скоєння тих чи інших злочинів, які потягли за собою незаконне збагачення, а навпаки, відсутність законних підстав для суттєвого збільшення активів службової особи. Отже, такий підхід до доведення вини особи дає змогу зняти з останньої тягар обґрунтування легітимності майнових активів.

Тобто тягар доведення вини несе сторона обвинувачення у всіх провадженнях, у тому числі порушених за ст.368² КК. Цей висновок випливає як зі змісту ст.368² КК, так і з положень ст.92 Кримінального процесуального кодексу: обов’язок доказування обставин, передбачених у ст.91 КПК, покладається на слідчого та прокурора.

Проте 14 із 18 суддів КС висловили іншу позицію, вбачаючи у формулюванні ст.368² КК можливість перекладення обов’язку збирати докази законності підстав набуття особою у власність активів зі сторони обвинувачення (держави) на сторону захисту.

Без подвійної відповідальності

Водночас КС не вдалося знайти у формулюванні статті недотримання заборони двічі притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Суб’єкт подання вважає, що відповідальність за незаконне збагачення є повторною (факультативною) відповідальністю за діяння, яке стало джерелом такого збагачення. А сам злочин, передбачений у ст.368² КК, скоюється одночасно з іншими, які передували незаконному збагаченню.

Утім, дані НАБУ свідчать про інше. Для порівняння: станом на 31.12.2017 кількість обвинувальних актів за стст.191 та 368 становила 33,3 та 28,5% відповідно. А на ст.368² КК припадає тільки 0,6%.

У пояснювальній записці до одного із законопроектів, що лягли в основу редакції цієї статті, зазначається, що «відповідальність за незаконне збагачення є одним з найбільш дієвих засобів протидії корупції, оскільки не залежить від виявлення та переслідування конкретних корупційних діянь, а зосереджена на наявності надмірного майна публічного службовця, яке не можна пояснити законними джерелами отримання доходів».

У висновку Венеціанської комісії йдеться, що кримінальне переслідування за фактом незаконного збагачення не вимагає одночасного переслідування за предикатним злочином. Отже, для кримінальної відповідальності, що настає в межах останнього положення, достатньо лише необґрунтування факту зростання активів у значному розмірі, а не скоєння обвинуваченим інших конкретних злочинів або правопорушень.

Доля відкритих проваджень

Визнання норми неконституційною мало не відразу ж викликало низку нарікань з боку органів, уповноважених здійснювати розслідування за ст.368² КК.

У прес-службі НАЗК відзначили, що відомство наразі позбавлене можливості встановлювати ознаки незаконного збагачення в рамках розпочатих цього року 500 повних перевірок декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Зокрема, як заявляє прес-служба, прийняття рішення КС унеможливлює встановлення ознак незаконного збагачення в деклараціях за 2015—2018 роки.

Водночас у НАБУ стурбовані через втрату дієвості інститутом електронного декларування та сприйняття рішення КС як своєрідної індульгенції на вчинення посадовцями кримінальних корупційних правопорушень.

Частково така позиція є слушною. За словами М.Хавронюка, скасування норми про незаконне збагачення автоматично нівелює і статтю КК про декларування неправдивої інформації. Адже можна буде вказувати будь-які статки, все одно це вже не наражатиме на ризик якихось офіційних розслідувань.

Немарна праця

Та чи стала ситуація у сфері протидії корупції настільки кризовою після визнання неконституційною однієї зі статей, на які поширюється підслідність НАБУ?

Кількість кримінальних проваджень, закриття яких анонсується і є неминучим у зв’язку зі встановленою неконституційністю ст.368² КК, сягає 65. Порівняно із загальною кількістю справ, що перебувають у провадженні НАБУ(наразі їх 700), це не має спричиняти надмірного занепокоєння. Значно більший ажіотаж викликає сума, що фігурує в межах таких проваджень, — понад півмільярд гривень.

Однак зарано говорити, що всі старання бюро за останні 4 роки та перші здобутки виявилися марними. Зокрема, у наукових колах не виключають можливості перекваліфікації діянь, розслідування яких проводилось у рамках ст.368² КК, шляхом заміни повідомлення про підозру в порядку ст.279 КПК. Такий крок нині видається найбільш ефективним з огляду на те, що підслідність НАБУ не обмежується ст.368² КК, а поширюється ще й на такі злочини, як легалізація доходів, отриманих незаконним шляхом, декларування неправдивої інформації, зловживання владою або службовим становищем.

«Що стосується відкритих проваджень, то їх можна перекваліфікувати за іншими положеннями КК, якщо є явний склад злочину», — вважає керівник відділу верховенства права координатора проектів ОБСЄ в Україні Олександр Водянніков.

Варіант зі зміною кваліфікації навряд чи можна вважати достатньою альтернативою. Утім, при цьому досягається основна мета, яку ставлять перед собою органи боротьби з корупцією, — дати діянням, що датуються 2015—2019 роками, належну кримінально-правову оцінку, а осіб, винних у їх учиненні, притягнути до відповідальності.