Закон і Бізнес


Стандарт доказывания

«Обоснованное подозрение»: непознанный феномен украинского уголовного процесса


№10 (1412) 16.03—22.03.2019
Николай ПОГОРЕЦКИЙ, заведующий кафедрой правосудия юридического факультета КНУ им. Т.Шевченко, д.ю.н., профессор, адвокат; Елена МИЦКАН, юрист
18106

Из анализа практики Европейского суда по правам человека вытекает, что задержание лица должно производиться на основании стандарта доказывания «обоснованное подозрение». В Украине же не все судьи считаются с необходимостью соблюдения этого стандарта. Даже несмотря на риск быть привлеченными к дисциплинарной ответственности.


Нехтування та наслідки

У сучасному кримінальному процесі України склалася тенденція до формалізації пізнавальної діяльності суб’єктів правозастосування, що пов’язано із закріпленням стандартів доказування в Кримінальному процесуальному кодексі. Серед таких стандартів доказування — й «обґрунтована підозра» (reasonable suspicion).

Законодавець передбачив широку сферу застосування цього стандарту при прийнятті низки процесуальних рішень, серед яких про:

• вжиття заходів забезпечення кримінального провадження (п.1 ч.3 ст.132 КПК), у тому числі при вирішенні питання про арешт майна (п.3 ч.2 ст.173 КПК);

• обрання запобіжних заходів (ч.2 ст.177; п.1 ч.1 ст.194 КПК);

•проведення окремих негласних (слідчих) розшукових дій (ч.1 ст.2691 КПК).

Системне тлумачення норм кодексу також дозволяє стверджувати, що стандарт доказування «обґрунтована підозра» має виконуватися при повідомленні особи про підозру відповідно до ст.276 КПК.

Більше того, у п.«с» §1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року передбачено, що законний арешт або затримання особи мають здійснюватися «за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення». Оскільки конвенція є частиною національного законодавства України та має надзаконодавчий (supra-legislative) характер, слід зробити висновок, що затримання за стст.207, 208 КПК також здійснюється на підставі стандарту доказування «обґрунтована підозра», хоча цього прямо й не передбачено в кодексі.

Відсутність нормативного визначення змісту стандарту доказування «обґрунтована підозра» в КПК зумовлює труднощі в правозастосуванні та покладає тягар тлумачення відповідного стандарту на суди.

Євросуд, рішення якого визнаються джерелом права в Україні, має значну прецедентну практику щодо застосування стандарту доказування «обґрунтована підозра» в кримінальному провадженні. При цьому значна кількість справ стосується України.

Однак національні суди продовжують неправильно застосовувати прецеденти ЄСПЛ або взагалі нехтують їх вимогами. У зв’язку із цим склалася прикра ситуація, за якої станом на 2018 р. Україна посідає 2-ге місце після Російської Федерації серед порушниць ст.5 конвенції (45 справ, де встановлено порушення).

Більше того, нерозуміння вітчизняними суддями сутності стандарту доказування «обґрунтована підозра» та умов його виконання призводить до порушення дисциплінарних проваджень Вищою радою правосуддя. Наприклад, у рішенні ВРП від 16.11.2017 №3692/1дп/15-17 щодо притягнення до відповідальності слідчого судді Наталії Кириченко у вигляді подання про звільнення з посади дисциплінарна палата з посиланням на рішення ЄСПЛ у справі «Хайредінов проти України» встановила, що «тримання особи під вартою буде свавільним, оскільки національні суди не обґрунтували необхідності такого тримання й не було розглянуто можливості застосування більш м’якого запобіжного заходу». Усе це зумовлює актуальність дослідження критеріїв поняття «обґрунтована підозра» в практиці ЄСПЛ.

Формалізація та суб’єктивність

Класично концепція стандартів доказування (standards of proof) притаманна системі загального права, де вони визначаються як рівень імовірності, за якого факти вважаються доведеними. Тоді як для континентальної системи права властива оцінка доказів за внутрішнім переконанням (interim conviction), де доведеність розуміється як суб’єктивне враження у свідомості судді.

Характерною рисою вітчизняного змішаного кримінального процесу є поєднання формалізованих стандартів доказування з принципом вільної оцінки доказів суб’єктами правозастосування відповідно до ст.94 КПК. Таке поєднання, однак, не є еклектичним, адже стандарти доказування лише з певною умовністю можна вважати об’єктивними. Оцінка доказів суб’єктами правозастосування так чи інакше є процесом суб’єктивним. Тоді як стандарти доказування формують певний соматичний маркер, який вказує на ступінь внутрішнього переконання, що його мають досягти суб’єкти правозастосування для прийняття відповідного процесуального рішення.

ЄСПЛ також використовує стандарти доказування при прийнятті рішень. При цьому страсбурзький суд, діючи як міжнародна судова установа, не запозичує концепції, властиві національному правопорядку, а концептуалізує стандарти доказування як критерії оцінки доведеності порушення статей конвенції (див. рішення у справі «Avsar v. Türkey», пп.283—284).

Європейська практика

Дотримання стандарту доказування «обґрунтована підозра» оцінюється ЄСПЛ при встановленні порушення п.«с» §1 ст.5 та §3 ст.5 конвенції щодо права на свободу та особисту недоторканність при затриманні особи та обранні стосовно неї запобіжних заходів, пов’язаних з обмеженням свободи. Уперше Суд дав визначення цьому стандарту в 1990 р. у рішенні у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom». Так, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об’єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення.

Пізніше це визначення Суд не раз повторював при розгляді інших справ («Selahattin Demirtaş v. Turkey», п.161; «Ilgar Mammadov v. Azerbaijan», п.88; «Erdagöz v. Türkey», п.51). Інакше кажучи, обмеження права на свободу та особисту недоторканність може мати місце лише за наявності обґрунтованої підозри, тільки суб’єктивного переконання (bona fide) недостатньо.

Перше, на що слід звернути увагу. «Обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими обґрунтовується затримання, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).

Так, у п.178 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ установив, що п.«с» §1 ст.5 конвенції буде порушено, якщо до особи формально застосовано адміністративне затримання, а мало місце її тримання під вартою як підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення без забезпечення процесуальних прав як підозрюваного, inter alia, права на захист. У пп.55—56 рішення у справі «Доронін проти України» Суд наголосив на тому, що «така поведінка органів влади суперечить принципу юридичної визначеності, є свавільною та несумісною з принципом верховенства права».

Натомість у практиці ЄСПЛ відсутній універсальний підхід, за якого підозра вважається обґрунтованою. Це визначається конкретними обставинами (рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom», п.32; «Merabishvili v. Georgia», п.184), а також пов’язується зі ступенем суспільної небезпечності діяння.

Наприклад, у справах про тероризм вимоги щодо обґрунтованості підозри знижено порівняно зі «звичайними» кримінальними правопорушеннями у зв’язку зі значною суспільною небезпечністю відповідних кримінально караних діянь (рішення у справі «Murray v. United Kingdom», пп.60—63). Однак навіть при розслідуванні злочинів, пов’язаних із терористичною діяльністю, добросовісної підозри (genuine suspicion) компетентних органів у вчиненні особами кримінального правопорушення, яка зумовлена знанням про попередню терористичну діяльність суб’єктів, недостатньо, аби переконати об’єктивного спостерігача, що особи могли вчинити відповідне кримінальне правопорушення (рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom», п.35). Іншими словами, стандарт доказування «обґрунтована підозра» не виконується, коли єдиним доводом у необхідності затримання особи є її попередня злочинна діяльність.

Щодо рівня імовірності, за якого підозра вважається обґрунтованою, то цей стандарт доказування не передбачає, що уповноважені особи мають оперувати доказами, достатніми для пред’явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, які необхідні на наступних етапах кримінального провадження. Це пов’язано з тим, що на ранніх етапах кримінального провадження такі докази неможливо було здобути або, беручи до уваги характер кримінальних правопорушень, в яких підозрюється особа, ці докази неможливо надати суду, щоб не поставити під загрозу життя інших осіб.

Якби відповідні докази, що підтверджують підозру, можна було зібрати відразу, то органи слідства, імовірно, відразу ж пред’явили б обвинувачення й передали особу до компетентного органу (рішення у справі «Brogan and others v. United Kingdom», п.53). Тут вираз «компетентний орган» має те саме значення, що й «суддя чи інша особа, уповноважена законом виконувати судові функції» (рішення у справі «Schiesser v. Switzerland», п.29).

Тобто стандарт доказування «обґрунтована підозра» є найнижчим стандартом доказування в кримінальному процесі й не передбачає наявності достовірного знання про вчинення особою кримінального правопорушення.

Незважаючи на невисокі вимоги до дотримання стандарту доказування «обґрунтована підозра», ЄСПЛ неодноразово наголошував на його динамічній природі. Так, за §3 ст.5 конвенції, існування «обґрунтованої підозри» у вчиненні затриманою особою кримінального правопорушення є необхідною умовою (conditio sine qua non) тримання під вартою, але з плином часу її стає недостатньо. У такому випадку у Страсбурзі встановлюють, чи національні суди з’ясували наявність інших відповідних і достатніх обставин, які обґрунтовують продовження тримання особи під вартою, а також чи виявили національні органи влади особливу старанність при здійсненні кримінального провадження (рішення у справі «Idalov v. Russia», п.140).

До відповідних і достатніх обставин належать ризики:

• переховування від правосуддя;

• здійснення тиску на свідків чи спотворення доказів;

• змови;

• вчинення іншого кримінального правопорушення;

• спричинення заворушень чи необхідність захисту прав затриманої особи (рішення у справі «Ara Harutyunyan v. Armenia», п.50).

Більше того, навіть при прийнятті першого рішення про тримання під вартою національні суди мають установити, крім обґрунтованої підозри, наявність таких підстав (рішення у справі «Макаренко проти України», п.84). Тобто доведення наявності ризиків є обов’язковою передумовою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що модифікує стандарт доказування «обґрунтована підозра» в більш суворий. Це зумовлено тим, що більше втручання в права особи вимагає переконаності з вищим ступенем імовірності у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Суддівська неуважність

В Україні склалася тенденція, за якої національні суди, навіть коли йдеться про тривалі строки тримання під вартою, посилаються на однакові підстави протягом усього періоду ув’язнення особи, якщо взагалі це роблять, повністю ігноруючи практику ЄСПЛ щодо динамічного характеру стандарту доказування «обґрунтована підозра» (рішення у справах «Макаренко проти України», п.92; «Харченко проти України», п.80; «Доронін проти України», п.63; «Єлоєв проти України», п.60).

Наприклад, ухвалою від 21.07.2017 у справі №638/10648/13-п Дзержинський районний суд м.Харкова задовольнив клопотання прокурора про продовження строків тримання під вартою, зазначивши, що обґрунтованість підозри підтверджується вагомістю наявних доказів про скоєння особою злочину, а ризики, які передбачені в ст.177 КПК, повністю знайшли своє підтвердження в судовому засіданні.

Дане формулювання не відповідає практиці Євросуду, оскільки питання про подовження строків тримання під вартою не може бути вирішене in abstracto. Національні суди мають вивчати всі факти, що свідчать про наявність чи відсутність справжнього публічного інтересу, що виправдовує (з урахуванням принципу презумпції невинуватості) обмеження права на свободу, та викладати їх у своїх рішеннях про відмову у звільненні особи з-під варти (рішення у справі «Labita v. Italy», пп.152—153).

В ухвалі від 8.06.2017 у справі №753/10381/17 Дарницький районний суд м.Києва, подовживши особам строк тримання під вартою на 60 діб, обґрунтував наявність ризиків «фактом учинення обвинуваченими кримінальних правопорушень», які належать до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, а також тяжкістю покарання, що загрожує особам у разі визнання їх винуватими в інкримінованих правопорушеннях. Таке рішення не лише містить абстрактне формулювання підстав для подовження строку тримання під вартою, а й не відповідає принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст.62 Конституції, адже суд не може стверджувати про наявність «факту вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення» до ухвалення обвинувального вироку в кримінальному для повадженні.

Ці та інші подібні рішення лише ілюструють системну проблему, яка виникла в українській правозастосовній практиці у зв’язку з нерозумінням судами сутності стандарту доказування «обґрунтована підозра». Тож для усунення виявлених недоліків пропонуємо критерії обґрунтованості підозри в кримінальному провадженні, що сформовані на основі системного аналізу практики ЄСПЛ.

Критерії обґрунтованості

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» вважається досягнутим, якщо фактів та інформації достатньо, аби переконати об’єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення.

Обґрунтованість підозри може встановлюватися тільки щодо діяння, яке підпадає під ознаки правопорушення за законом про кримінальну відповідальність.

Обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto або ґрунтуватися на суб’єктивних припущеннях, а має підкріплюватися конкретними доказами в кримінальному провадженні.

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред’явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов’язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження для обмеження прав особи.

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» має динамічний характер, тобто з плином часу така підозра в учиненні кримінального правопорушення не може бути самостійною підставою для продовжування обмеження прав особи, мають бути наведені відповідні й достатні підстави (ризики), підкріплені доказами.

Навіть при прийнятті першого рішення про застосування стосовно особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою національні суди мають навести докази існування обґрунтованої підозри та відповідних ризиків кумулятивно.

Тяжкість кримінального правопорушення, в якому особу підозрюють, обвинувачують, не може слугувати самостійною підставою для її затримання та тримання під вартою.

Додержання цих критеріїв національними судами, на наше переконання, є важливою гарантією від свавільного обмеження прав людини, а також запорукою виконання Україною міжнародних зобов’язань за конвенцією.