Председатель ВАС (2014—2017 гг.) Александр Нечитайло:

«Ни одно из основных ожиданий потребителей судебных услуг не оправдалось в результате судебной реформы»

Разочаровавшись в реформе, юрист решил изменить специализацию. Вместо того чтобы судить, начал защищать, ведь профессия адвоката более креативная, свободная и не ограничивает в возможностях выражать собственное мнение. Так поступил председатель Высшего административного суда (2014—2017 гг.), судья в отставке, адвокат Александр НЕЧИТАЙЛО.

 «Не варто гаяти час на розгляд податкових спорів, які не приносять користі бюджету»

— Олександре Миколайовичу, насамперед скажіть, як почуваєтеся у новому статусі — судді у відставці? Що змінилося за цей рік? Що складніше: судити, бути стороною судового процесу чи обвинувачем? Із чого ви починали?

— У кожного різновиду юридичної професії свої особливості та труднощі. Звісно, посада голови вищого суду відповідальна, потребує самовідданості, державницького підходу, стратегічного бачення розвитку юстиції, судової влади в цілому та шляхів досягнення поставленої мети. Робота адвоката — це жива, динамічна і дуже прикладна діяльність. Мені цікаво спілкуватися з людьми, застосовувати свій юридичний досвід, щоб обґрунтовано будувати захист, допомагаючи судам формувати практику.

Намагаюсь не втрачати навичок професійних дискусій, тому при нагоді беру участь у круглих столах, семінарах, фахових обговореннях актуальних проблем судочинства, зокрема щодо податкових спорів. Тим більше що зараз можу вільніше висловлювати свою точку зору з багатьох правових питань, не оглядаючись на посаду.

— Ви очолили Вищий адміністративний суд у непрості часи, коли люстраційна кампанія набирала обертів. Проте, на відміну від інших очільників вищих судів, залишилися на узбіччі судової реформи. Чи не жалкуєте, адже сьогодні могли б перебувати на чільній посаді, як і ваші колеги?

— Посада ніколи не була для мене найвищою цінністю, заради якої варто було б миритися з тими речами, які не відповідають моїм принципам та переконанням.

У судовій системі я не залишився насамперед через те, що не погоджувався з підходами, які було покладено в основу судової реформи. На мій погляд, основним під час її проведення було прагнення позбутися не зручних чинному політичному режиму людей. Решта моментів була ширмою.

З огляду на це не варто шкодувати ні про посаду, ні про суддівську кар’єру.

— Можете дати оцінку нинішній реформі? Для кого вона краща — для ваших колег, котрі залишилися служити Феміді, чи для споживачів судових послуг?

— Основним очікуванням громадськості від судової реформи було забезпечення однаковості судової практики та ефективності судового захисту. Були також очікування щодо вдосконалення процесуального законодавства, покликаного спростити доступ особи до судової влади та надати додаткові можливості для відстоювання своїх прав та законних інтересів.

Також, якщо виходити з податкових спорів, на розгляді яких я спеціалізувався, багато платників податків чекали на перегляд новим Верховним Судом окремих правових позицій ВСУ. Йдеться насамперед про наслідки фіктивності контрагентів платника для цілей податкового обліку; спосіб захисту в разі прострочення державою повернення суми бюджетного відшкодування з ПДВ (що має просити платник: надати йому висновок про суму бюджетного відшкодування або вимагати безпосереднього стягнення грошей з бюджету); можливість захисту порушених прав у разі внесення недостовірної інформації до інформаційно-аналітичних баз органів контролю тощо.

На прикладі близької мені адміністративної юстиції можна констатувати, що жодне з основних очікувань споживачів судових послуг не справдилося. Насамперед судова реформа призвела до збільшення навантаження на суддів касаційних інстанцій, зокрема в адміністративній юстиції.

Наприклад, станом на грудень 2018 р. на розгляді 9 суддів податкової палати Касаційного адміністративного суду перебувало понад 30 тис. справ. Судді не в змозі належним чином організувати їх перегляд у розумні строки, що віддаляє сторони від необхідного їм поновлення порушених прав. Про якість перегляду годі й говорити: на обговорення між колегами серйозних правових проблем елементарно бракує часу.

Отже, така ситуація призводить до кількох негативних наслідків: неможливості своєчасного захисту прав осіб та неможливості забезпечення однакової та послідовної судової практики. Адже через завантаженість судді не завжди знають, які рішення з певних категорій спорів виносили їхні колеги, й іноді допускають протилежне застосування правових норм у подібних правовідносинах.

Очевидно, що під час утворення нового Верховного Суду варто було розв’язати питання залишку нерозглянутих справ, зокрема за участю фіскальних органів.

Як свідчить статистика, лише 3—5% сум грошових зобов’язань, визначених фіскальними органами, надходить до бюджету після завершення судового оскарження податкових повідомлень-рішень. Отже, не варто гаяти час на розгляд податкових спорів, які не приносять користі бюджету.

Можна передбачити, що рішення апеляційних судів у податкових спорах, прийняті на користь платників та не розглянуті в касаційному порядку на момент набрання чинності відповідним законом, є остаточними і не можуть бути оскаржені представниками Державної фіскальної служби. Касаційні провадження у таких справах, відкриті до набрання чинності відповідним законом, підлягають закриттю. У свою чергу, платникам податків можна надати право на оскарження відповідних рішень і на забезпечення касаційного перегляду.

Подібні норми не передбачатимуть прямої податкової амністії, проти чого заперечує МВФ. Разом з тим позбавлення нової касаційної інстанції обов’язку розглядати велику кількість необґрунтованих касаційних скарг фіскальної служби сприятиме швидшому переходу до касаційного перегляду нових категорій податкових справ, що є дуже актуальним для платників податків.

Наприклад, новий Верховний Суд досі не сформував правових позицій у такій актуальній категорії спорів, як справи щодо оскарження зупинення реєстрації податкових накладних. Водночас сам факт запровадження критеріїв, що є підставою для такого зупинення, листом ДФС є серйозною правовою проблемою, вартою навіть зразкового рішення ВС.

Отже, судову реформу ще можна і потрібно вдосконалювати. Тому громадськість та судді не можуть бути цілковито задоволені її результатами, принаймні в частині реформування адміністративної юстиції.

— А чого чекали від реформи судді?

— Понад усе вони чекали можливості спокійно працювати, покладаючись виключно на вимоги закону. Гарантії суддівської незалежності передбачають насамперед стабільність статусу суду і суддів. Проте із цим у судової реформи є певні проблеми.

Йдеться про невідповідність процедури створення у 2017 р. Верховного Суду на підставі норм закону «Про судоустрій і статус суддів». Адже пп.6 п.16¹ «Перехідних положень» Конституції встановлює, що до 31.12.2017 утворення, реорганізацію та ліквідацію судів здійснює Президент на підставі та у порядку, що визначені законом. Дія цієї норми поширюється на всі суди без винятку, в тому числі на новий ВС. Натомість він утворений без видання відповідного указу Президента, виключно на підставі п.4 «Прикінцевих та перехідних положень» згаданого закону.

Але у 2017-му ВС не міг бути утворений на підставі самих лише норм закону, за відсутності указу глави держави. Відповідно, початок процесуальної діяльності Верховного Суду 16.12.2017 суперечить нормам Конституції.

Тому судді нового ВС не можуть бути впевненими у легітимності свого статусу, що створює певний тиск на судову систему, особливо після можливої зміни політичного режиму в країні.

Нині подолання цієї проблеми є вкрай необхідною умовою забезпечення подальшого ефективного функціонування судової системи, але поки що немає реальних намагань знайти шляхи її розв’язання.

«Учасники справ можуть стати жертвами неоднакового правозастосування»

— Ви згадали податкові спори, на яких спеціалізувалися, здійснюючи судочинство. Які сьогодні є тенденції в розгляді цієї категорії спорів вищою судовою інстанцією?

— На жаль, є тенденція до різного застосування новим Касаційним адміністративним судом правових норм у податкових спорах. Ось кілька прикладів.

У справах щодо оскарження платниками результатів податкових перевірок з підстав процедурних порушень під час їх призначення або проведення в окремих рішеннях ВС із посиланням на постанову ВСУ наголошується, що факт допуску до виїзної перевірки нівелює будь-які процедурні порушення, які передували такому допуску. У той час як в інших рішеннях указувалося, що порушення закону під час призначення та/або проведення податкової перевірки призводять до відсутності наслідків такої перевірки незалежно від її виду (виїзна чи невиїзна).

У справах щодо оскарження податку з доходів фізичних осіб, нарахованого на суму прощеного банками фізичним особам боргу у вигляді несплачених процентів за користування кредитом, в одних випадках суди констатували, що відповідні суми є додатковим благом і підлягають оподаткуванню, а в інших — виходили з того, що оподатковуваним доходом є лише основна сума непогашеного кредиту. Причому в усіх подібних випадках застосовувалися одні й ті самі редакції правових норм, до внесення до них відповідних змін.

Виходячи зі змісту нового процесуального закону, можна сказати, що судові колегії, які мають намір відступити від раніше сформульованої правової позиції, повинні передати справу на розгляд об’єднаної колегії в складі всіх суддів палати відповідної спеціалізації. Однак таке відбувається не завжди. Проблема полягає в тому, що колегія, яка винесла рішення, що суперечить правовій позиції попередньої колегії, не може вважатися судом, передбаченим законом, у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки належним складом суду в такому разі є колегія вищого рівня (об’єднана).

Ситуацію ускладнює абсолютна остаточність рішення будь-якої колегії ВС. Навіть якщо в подальшому колегія вищого рівня змінить правову позицію, рішення в конкретній справі (яке фактично згодом може бути визнане помилковим) переглянути неможливо.

При цьому можуть існувати протилежні правові позиції ВС щодо окремих категорій справ, які є однаково обов’язковими для судів нижчого рівня. Це створює хаос у правозастосуванні, який не можуть усунути чинні процесуальні механізми забезпечення однаковості використання норм права. Про передбачуваність судової практики для учасників спорів за таких умов годі й говорити.

Крім того, за таких обставин учасники справ можуть стати жертвами неоднакового правозастосування, що дасть їм підстави для звернення по захист своїх прав до ЄСПЛ.

Нові процесуальні норми, спрямовані на забезпечення однаковості судової практики, не розраховані на надмірне навантаження на суддів. Тобто маємо істотні розбіжності між теорією та практикою. Процесуальні новели судової реформи не відповідають сучасним реаліям.

— Чи відбувся довгоочікуваний перегляд новим ВС найбільш резонансних і суперечливих позицій ВСУ, про які ви згадували?

— На жаль, ні. Спочатку новий ВС подарував надію платникам, які потерпали від неправового підходу органів контролю та ВСУ до проблеми відображення в податковому обліку операцій з контрагентами, що мають ознаки фіктивності.

У справі Гайсинського молокозаводу Суд відзначив, що сам по собі вирок стосовно визнання контрагента фіктивним суб’єктом підприємництва ще не свідчить про нереальність задекларованих господарських операцій. Разом з тим у наступних своїх постановах ВС наголошував на тому, що всі видані фіктивним суб’єктом господарювання первинні документи є неприйнятними «за об’єктивними і суб’єктивними критеріями». Хіба це не та сама правова позиція колишнього ВСУ, тільки іншими словами? Тож кардинальної зміни підходів у цьому питанні не відбулося.

Водночас приклад із платниками податків, котрі купували природний газ у компаній групи «ВЕТЕК» (яку пов’язують із олігархом-утікачем Сергієм Курченком), є яскравим свідченням того, що сумлінний платник може не мати жодного стосунку до податкових зловживань свого контрагента. Близько 2000 підприємств по всій Україні свого часу придбали природний газ у цих компаній, і цей газ було фактично поставлено, але компанії-постачальники виявилися фіктивними суб’єктами господарювання, що не сплачували податків. Але хіба за це повинні відповідати сумлінні платники, що не мали від цього жодної податкової вигоди? Вважаю, що судова доктрина із цього питання має бути переглянута, але новий ВС поки що далекий від розв’язання цього завдання.

Ситуацію ускладнює той факт, що відступ від правової позиції ВСУ потребує винесення питання на розгляд Великої палати ВС. Це ускладнює формування однакової практики в Касаційному адміністративному суді. Видається, що відповідні процесуальні норми варто переглянути, надавши повноваження відступати від правової позиції ВСУ об’єднаній колегії в складі спеціалізованої палати касаційного суду.

«Судова система завжди заважатиме радикалізованому прошарку, який прагне покарань та люстрацій»

— Що найпозитивніше в судовій реформі? Може, нові назви судів, до яких тепер входять числівники, високі зарплати суддів чи об’єднання під однією вивіскою кількох судів?

— На мій погляд, підвищення суддівської винагороди справді можна назвати чи не основним здобутком реформи. Проте навіть теперішній рівень зарплат не відповідає тому фізичному і моральному навантаженню, яке випало на долю суддів.

Іншим позитивним моментом можна назвати оновлення касаційної інстанції за рахунок окремих нових фахівців, зокрема суддів, які раніше працювали в судах нижчого рівня.

— ВАС завжди сприймався як фронда до Верховного Суду. Якщо в першій інстанції ви захищали суддів, то у Судовій палаті з розгляду адмінсправ ВСУ такі рішення скасовувалися. Як не дивно, але й у реформованому ВС Касаційний адмінсуд займає таку ж позицію, а обвинувачення підтримує Велика палата ВС. Чому так відбувається? У суддів якесь інше доктринальне бачення верховенства права?

— Про те, чому так відбувається, варто спитати в тих, хто сьогодні ухвалює відповідні рішення. Свого часу згадані правові позиції ВАС ґрунтувалися на вимогах закону, а принцип верховенства права дотримувався відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та рішень Європейського суду з прав людини. При цьому ми враховували, що негативні наслідки для особи, які за своєю тяжкістю подібні до кримінального покарання, можна застосовувати лише в разі доведення вини такої особи. Норми люстраційного законодавства таким вимогам, на мій погляд, не відповідали й не відповідають.

— Заяву про відставку 2 роки тому ви пояснили тим, що не бачите світла в кінці люстраційного тунелю і що політичні сили та громадські організації не готові будувати незалежну судову систему. Але ж міжнародні партнери підрахували, що за 4 роки довіра до українських судів зросла порівняно з 2014-им утричі. То, може, ви помилились у прогнозах?

— Я щиро хотів би помилятися в цьому. Але те, що я сьогодні чую від колег, бачу на екрані телевізора, читаю в судових рішеннях, на жаль, підтверджує правильність моїх прогнозів і висновків.

— Чого не вистачило судовій системі, аби протистояти шаленому тиску на неї, що чиниться останні 4 роки? Лідерів, корпоративного духу, сильних органів самоврядування?

— Того ж, чого нині бракує українському суспільству — спільного розуміння базових цінностей, які визначають напрямок руху, та готовності їх сповідувати.

Ідеться про недоторканність особи та її приватного життя, про непорушність права власності, про відповідальність виключно після встановлення факту вини тощо. Особливо варто згадати небажання більшості громадян України брати на себе відповідальність за свої вчинки та їх наслідки.

Суспільство надто захопилося ідеями покарання винних, якими в розумінні багатьох є ті, хто успішніший чи заможніший за решту. При цьому ніхто не хоче бачити, що порушниками в багатьох випадках стають не чиновники чи високопосадовці, а пересічні громадяни. Приклад з «євробляхами» є яскравим тому підтвердженням.

На жаль, запит з боку більшості громадян спрямований не на визначення стабільних і непорушних цінностей, а на розв’язання особистих проблем будь-якою ціною, незважаючи на закон та інтереси інших членів суспільства. За таких обставин про можливість судової системи відстоювати власні інтереси годі й говорити: вона завжди заважатиме радикалізованому прошарку, який прагне покарань та люстрацій «тут і зараз», незалежно від існування закону, на який вже звикли не зважати.

Отже, успішна судова реформа й побудова незалежної судової системи можливі тільки як частина загальнодержавних реформ, які ґрунтуватимуться на необхідності працювати на спільний добробут, а не на пошук винних там, де їх немає.

 «Якщо можете не йти в юриспруденцію — не йдіть»

— Нещодавно відзначалося два свята поспіль — День працівників суду і День адвокатури. Вас із яким вітали? Ви вже свій серед своїх чи ще чужий для адвокатів?

— Вітають з обома. Звісно, адвокатське середовище іноді сприймає мене як суддю, хоча й у відставці, але в мене із цим немає проблем, адже чим ти не займався б, головне — якісно та сумлінно виконувати свою роботу, тоді й вітання будуть заслужені. Взагалі мені подобається День юриста, тоді можна вітати всіх, причетних до юридичної діяльності.

— Ви як адвокат довіряєте українським судам? За якими ознаками можна відрізнити незалежного суддю від заангажованого?

— У рішеннях все видно. І явні, і приховані мотиви ухвалення того чи іншого рішення, і правова позиція, і позиція судді як людини. Для мене це видно як для людини, яка багато років пропрацювала на посаді судді. Йти до суду, заздалегідь не довіряючи йому, безглуздо.

Але я усвідомлюю, що деякі рішення можуть бути далекі від моїх очікувань, бо в багатьох випадках судова практика ще не готова змінюватися. Намагаюся ставитися до цього по-філософськи та думаю, що вода камінь таки точить і з часом ми прийдемо до сталості та прогнозованості судової практики, до безумовної поваги й довіри до суду з боку суспільства.

— Ваше ставлення до запропонованої реформи адвокатури: такі пертурбації потрібні цьому інституту?

— Реформа адвокатури в Україні, можливо, і потрібна, але точно не в тому вигляді, який нам сьогодні нав’язують, зокрема законопроектом №9055.

Ці зміни спрямовані передусім на появу нових персоналій в адвокатській спільноті, зокрема в адвокатському самоврядуванні. Мета — контроль за наданням та позбавленням адвокатської ліцензії.

Крім цього, запропонований проектом порядок надання безоплатного адвоката дуже нагадує колишній Радянський Союз, коли особі надавали в потрібний час потрібного «захисника». Але те, чиї інтереси він захищав, чітко видно з процесів над дисидентами, наприклад.

Уведення такого поняття, як «зловживання процесуальними правами», може як зв’язати руки захисникам, так і використовуватися для позбавлення адвокатів права на заняття професійною діяльністю. Цікавим є те, що висунути обвинувачення адвокату може будь-який прокурор, а це зменшує можливості захисту та дає змогу правоохоронним органам розправлятися з незручними адвокатами.

У разі прийняття проекту №9055 ситуація з правами адвокатів, які й без того не надто захищені, попри конституційні гарантії такого захисту, значно погіршиться. Про це говорять і адвокатська спільнота, і представники правничих громадських організацій, у тому числі такі авторитетні, як Українська Гельсінкська спілка та Харківська правозахисна група. Але чи дослухаються до нас?

— Що ви побажали б юристам, котрі розмірковують, яку сферу обрати: стати прокурором, адвокатом чи суддею? Які переваги і недоліки в кожної із цих професій?

— Якщо можете не йти в юриспруденцію — не йдіть. У нашій країні це не надто легкий хліб, адже законодавство змінюється з неймовірною швидкістю, а правила гри не зрозумілі навіть тим, хто їх установлює. Але якщо романтичні юнацькі мрії про справедливість, верховенство права та законність усе ж таки не дають стояти осторонь, варто присвятити юридичній роботі все своє життя. Саме життя, бо навіть якщо ти не на роботі фізично, то думками там 24 год. на добу. Це стосується і прокурорської, і адвокатської, і суддівської діяльності. Із цих трьох, напевно, найбільш творча — професія адвоката, а найбільш відповідальна — судді.

— Ваші побажання нашим читачам на рік прийдешній.

— Бажаю колегам успіху, гарного настрою та здорового оптимізму. І пам’ятаймо, що все минає, тому цінуймо кожну мить життя, знаходьмо час на щире спілкування з рідними та близькими людьми.