Управляющий партнер «Могильницкий и партнеры» М.Могильницкий:

«Добиваясь наказания исполнителей, мы создаем атмосферу нетерпимости к чиновническим ошибкам»

Принимая новую редакцию Уголовного процессуального кодекса в 2012 г., законодатель пытался привести национальный процесс в соответствие с европейскими стандартами соблюдения принципа верховенства права. На практике же оказалось, что написать текст документа проще, чем изменить принципы деятельности отечественных правоохранительных органов. О том, как использовать положения кодекса в интересах клиента и как дисциплинировать процессуальных оппонентов, рассказывает управляющий партнер адвокатского объединения «Могильницкий и партнеры» МАКСИМ МОГИЛЬНИЦКИЙ.

«На практиці відразу з’ясовується, що суди надмірно завантажені»

— Наскільки часто органи досудового розслідування перешкоджають адвокатській діяльності?

— Виходячи з моєї адвокатської практики і досвіду колег, змушений констатувати, що відбувається це досить часто. Органи досудового розслідування обмежують права адвокатів, перешкоджаючи ефективному захисту підозрюваних.

Найчастіше, звичайно, так відбувається, коли йдеться про кримінальні провадження, ініційовані з політичних мотивів. Справи ці, як правило, надумані, а в матеріалах відсутні докази. Все це прагнуть приховати, а активну позицію адвоката в процесі — звести нанівець.

Звідси й небажання посадових осіб органів досудового розслідування визнавати повноваження адвокатів: матеріали кримінального провадження для ознайомлення не надаються, адвокатські клопотання про проведення процесуальних та слідчих дій не розглядаються. І, звичайно, про їх проведення адвокатам не повідомляють. А то ж приїдуть, ідилію поламають. Кому таке сподобається?

— Чи можна протистояти цьому в нинішніх умовах?

— Відповідь, здавалося б, очевидна. Звертаєшся до суду, оскаржуєш незаконні рішення або дії органів досудового розслідування — і справі кінець. Тільки це в теорії.

На практиці ж відразу з’ясовується, що суди надмірно завантажені. Розгляд скарги може затягнутися на півроку. А потім вам доведеться чекати ще півроку, щоб отримати на руки повний текст рішення суду.

Оскільки 80% справ, які перебувають у провадженні нашого об’єднання, розслідує Генеральна прокуратура, скарги розглядає Печерський районний суд м.Києва, про перевантаженість якого вже не перший рік складають легенди.

А ще, незважаючи на десятки судових рішень, які підтверджують незаконність дій органів досудового розслідування, адвокати регулярно стикаються з процесуальним блокуванням клопотань і будь-яких спроб участі в кримінальному провадженні. Виливається це в необхідність змушувати слідчих і прокурорів виконувати обов’язки виключно в судовому порядку. Дорогоцінний час витрачається даремно, а тому захист стає менш ефективним.

Час, правда, витрачають не тільки адвокати. Для нас принципово важливо, щоб жодне порушення не залишилося без адекватної реакції. Варто лише почати оскаржувати в суді кожне незаконне рішення слідчого або прокурора, і вони вже змушені займатися виключно справою нашого клієнта.

В середньому кожен слідчий має в провадженні понад сотню кримінальних справ. А часу на їх розслідування у порушника вже не залишається. Три-чотири судові рішення, якими дії слідчого визнано незаконними, є чудовою підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Спершу застосовується догана, а там і до звільнення рукою подати.

Потрібно розуміти, що в будь-якого порушення в цьому випадку є прізвище і посада. Завжди йдеться про конкретного слідчого або прокурора, які своїми діями чи бездіяльністю обмежили право наших клієнтів на захист і перешкоджали адвокатській діяльності.

Тому адвокати об’єднання подають скарги до кваліфікаційно-дисциплінарних комісій прокурорів. Порушника, як правило, притягують до дисциплінарної відповідальності. І це, як не дивно, працює навіть ефективніше, ніж судові рішення. Інстинкт самозбереження є у кожного, і прокурори не виняток.

Як самого порушника, так і його колег подібні дії спонукають дотримуватися законодавства, а не виконувати незаконні рекомендації керівництва. В майбутньому це дасть їм змогу уникнути санкцій щодо себе. Таке ось щеплення законності виходить.

Система примусу вже не така монолітна, як раніше. Якщо хочете забезпечити слідчому або процесуальному керівнику міцний імунітет — маєте змусити його дотримуватися закону. А ось заступництво керівництва все частіше дає збої.

Кожному з них очевидно, що незаконні вказівки даються в усній формі, а підписи на документах цілком матеріальні. Домагаючись покарання виконавців, ми тим самим створюємо атмосферу нетерпимості не тільки до свідомих порушень законодавства, але й до чиновницьких помилок. Вважайте це нашим посильним внеском у розбудову правової держави.

«Відомі випадки, коли клопотання про СДР розглядали без участі адвокатів»

— Суди все частіше дозволяють проведення спеціального досудового розслідування щодо осіб, які переховуються від слідства. Чи надав законодавець всі можливості для захисту прав осіб у подібних випадках?

— Скромно сподіваюся на те, що наші органи досудового розслідування і суди навчаться колись дотримуватися хоча б тієї процедури дозволу на проведення спеціального досудового розслідування, яка прописана в законодавстві. Поки що, на жаль, вони до цього не прагнуть.

Що ж до типових порушень, то їх більш ніж достатньо. Так, суди досить часто дають дозвіл на спеціальне досудове розслідування стосовно осіб, які не мають статусу підозрюваного чи навіть не намагаються переховуватися від органів досудового розслідування. Часто підозра явно надумана і не ґрунтується на жодних доказах, але дозвіл на проведення СДР все одно дається. Відомі випадки, коли клопотання про СДР розглядали без участі адвокатів.

Скажу більше: навіть за умови неухильного дотримання букви закону українська процедура СДР порушує низку міжнародних норм, у тому числі вимоги ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права на справедливий суд та резолюцію 75 (11) Комітету міністрів Ради Європи «Про критерії, які регламентують здійснення провадження за відсутності обвинуваченого» від 19.09.73.

Вони, зокрема, передбачають, що судам першої інстанції держав-членів надано право розглядати справи і приймати рішення за відсутності обвинуваченого. Але лише за умови, що той був належно поінформований про дату судового засідання і своє право на законне чи інше представництво.

Про що, до речі, йшлося і в доповідях Управління верховного комісара ООН з прав людини щодо ситуації з правами людини в Україні. Кожен при бажанні може ознайомитися.

І хоча необхідність унесення до КПК змін, які допоможуть цій процедурі належно працювати, назріла давно, законодавці чомусь не поспішають. Це непродуктивно навіть з точки зору їхньої безпеки. Адже в майбутньому може стати їм у пригоді. Якщо правовий механізм почне працювати ефективно, то від цього виграють усі.

Сьогодні, розглядаючи питання про проведення спеціального досудового розслідування, слідчі судді керуються лише нормами КПК. А ось положення міжнародних договорів застосовують не повною мірою. Йдеться, зокрема, про згадану конвенцію. Практика Європейського суду з прав людини, як не дивно, теж не враховується.

Правоохоронцям недосконалість процедури СДР в українському законодавстві не менш очевидна, ніж адвокатам. Кількість таких кримінальних проваджень, переданих до суду, десь на межі статистичної похибки. А чому? Тому що ймовірність виправдувального вироку надто велика.

— Яких заходів у подібних випадках ви рекомендували б вживати адвокатам для захисту прав клієнтів?

— На стадії досудового розслідування ми адекватно реагуємо на кожну незаконну дію слідчих. Це часто допомагає запобігти зверненню сторони обвинувачення до суду з клопотанням про спеціальне досудове розслідування.

Якщо ж слідчий суддя клопотання вже задовольнив, то адвокатам пряма дорога до ЄСПЛ. Тому що з цього моменту і далі всі національні засоби захисту можна вважати неефективними.

Євросуд, наскільки мені відомо, поки що не розглянув жодної справи, в якій проаналізував би українське законодавство щодо in absentia.

В інтересах наших клієнтів адвокати об’єднання «Могильницький та партнери» подали до ЄСПЛ вже п’ять скарг щодо порушень, допущених під час вирішення питання про застосування СДР. Всі скарги зареєстровані, а отже, будуть розглянуті.

«Відносини українських правоохоронців з адвокатами переживають важкі часи»

— Чи вважаєте, що Кримінальний процесуальний кодекс надає сторонам захисту й обвинувачення рівні можливості для збору доказів?

— Звичайно ж, я так не вважаю. Взяти хоча б допит свідка. Якщо це потрібно стороні обвинувачення, то свідка просто викличуть повісткою і спокійно допитають. Якщо ж необхідність у допиті виникає в сторони захисту, то адвокат повинен подати слідчому клопотання, а той неодмінно відмовить в його задоволенні. Далі тільки судове оскарження.

Через кілька місяців суд призначить засідання, згодом відкладе його раз-другий. Скаргу задовольнять приблизно через півроку. Ще півроку піде на отримання повного тексту рішення. Одному Богу відомо, що може статися зі свідком за весь цей час. Він, наприклад, може емігрувати, захворіти або померти. З іншими слідчими діями, повірте, така сама історія.

Зрештою, негласні слідчі дії, а також доступ до баз даних — прерогатива сторони обвинувачення і тільки її. Тобто ні про яку рівність тут не йдеться.

В цілому ж відносини українських правоохоронців з адвокатами переживають важкі часи. Слідчі мислять категоріями КПК 1960-го і все ніяк не звикнуть до законодавчо забезпечених європейських умов рівноправності сторін. Ломка відбувається повільно і досить болісно.

А виливається вона в масовий відтік кадрів з правоохоронної системи та професійну деградацію прокурорсько-слідчого апарату. Зрештою, йдеться про втрату репутації та елементарної поваги з боку суспільства.

Проте я дивлюся на це з оптимізмом. Рано чи пізно правоохоронна система буде змушена прийняти той факт, що інститут адвокатури — це рівноправна сторона у процесуальних відносинах.

Якщо ж розглядати ситуацію в цілому, то потрібно визнати, що з 2012-го адвокатура отримала значно більше процесуальних прав, ніж мала раніше.

«Якщо клопотання як слід обґрунтувати, ймовірність його задоволення судом досить велика»

— Які методи збору доказів ви застосовуєте?

— Незважаючи на неузгодженість окремих норм, такий-сякий інструментарій для збору доказів стороною захисту чинний КПК все ж надає.

Так, адвокати нашого об’єднання нерідко отримують тимчасовий доступ до речей і документів. Якщо клопотання як слід обґрунтувати, то ймовірність його задоволення судом досить велика.

Але і тут без проблем не обходиться. Проблема надмірної завантаженості суддів плутає адвокатам всі карти. Адже ухвала про тимчасовий доступ до документів діє протягом одного місяця. Якщо слідчий суддя розуміє, що не встигне підготувати повний текст рішення за цей період, то просто відмовляє в задоволенні клопотання. Так і простіше, і спокійніше.

Проблеми, втім, можуть виникнути навіть у тому випадку, якщо рішення суду про тимчасовий доступ до документів уже у ваших руках. Справа в тому, що з тимчасовим доступом сторони захисту стикатися доводилося далеко не всім. Тому багато хто не може усвідомити, що в ході виконання зазначеної процесуальної дії сторона захисту має такі самі права, що й сторона обвинувачення.

І тут, знову ж таки, є лише одна дієва методика боротьби — притягнення винних до відповідальності за невиконання судового рішення та перешкоджання адвокатській діяльності. Неодноразово у зв’язку з відмовою в наданні тимчасового доступу до речей і документів наші адвокати добивалися проведення обшуків.

Призначення експертизи в кримінальному провадженні через суд — досить ефективний метод. Але і тут законодавчі неузгодженості вилазять з усіх щілин. Експерт, наприклад, просить про надання матеріалів, необхідних для дослідження, не сторону захисту, а слідчого суддю. А той, звичайно, перекладає цю проблему на сторону захисту. І це при тому, що процедура законодавчо не врегульована, а єдина судова практика її застосування не сформована.

Запорука успішної адвокатської роботи полягає не тільки в системному пошуку процесуальних хитрощів, але й у зборі доказів істинних обставин справи. Таких, при яких клієнт «не винен зовсім або зовсім не так і не в тому винен, як і в чому його звинувачують», якщо висловлюватися словами Анатолія Коні.

Так, ми змушуємо правоохоронців триматися найбезпечнішого для них фарватеру. Тобто дотримуватися закону щодо наших клієнтів або, як мінімум, не порушувати його активними діями.

— Поділіться досвідом скасування обмежувальних заходів, накладених органами ЄС. На що передусім звертає увагу Суд справедливості в Люксембурзі в ході розгляду подібних питань?

— Так, ми маємо успішний досвід скасування санкцій Євросоюзу через Суд ЄС у Люксембурзі. Повинен сказати, що останній досить ретельно і глибоко вникає в суть питання і, приймаючи рішення, керується зовсім не політичними мотивами.

У нашому випадку негативне для Ради ЄС рішення було прийняте, тому що, за оцінкою Суду, ГПУ не надала Раді ЄС належних і переконливих доказів наявності будь-якого прогресу в розслідуванні кримінального провадження стосовно нашого клієнта, а тому запроваджені щодо нього санкції були визнані необґрунтованими.

Сьогодні Рада ЄС як сторона, що програла, вже навіть виплатила компенсацію витрат на правову допомогу юристів в Суді справедливості.

Ми і зараз продовжуємо формувати позитивну практику скасування обмежувальних заходів, накладених Радою ЄС на наших клієнтів. Її результати поки що не можемо розголошувати.