Кто на рынке всех милей?

Унормирование сравнительной рекламы внесет ясность в вопрос ее добросовестности

Возможность использования сравнительной рекламы, которую предлагается закрепить на законодательном уровне, очевидно, будет востребована маркетологами. Не повлечет ли такой закон всплеск исков о защите деловой репутации? Чтобы ответить на этот вопрос, изучим, как складывается судебная практика в сфере защиты от недобросовестной рекламы.

Рушій торгівлі

Одним з основних та ефективних способів привернення уваги споживача є реклама. Навіть її визначення у Вікіпедії каже, що реклама — це спеціальна інформація про осіб чи продукцію, яка поширюється в будь-якій формі та в будь-який спосіб з метою прямого чи опосередкованого одержання прибутку.

Водночас для отримання високого прибутку суб’єкт господарювання повинен, крім іншого, мати певні конкурентні переваги. І вони не завжди стосуються самої продукції. Цей аспект також залежить від ефективності та зручності збуту товару, настроїв ринку та інших чинників. Разом з тим у ХХІ сторіччі, коли на одному товарному ринку можуть бути доступними багато пропозицій, споживач зупиняє свій вибір на тій, яка йому симпатичніша або цікавіша з точки зору «спробувати».

Саме в цьому аспекті на рекламу дивляться як на key factor. Тож логічно, що саме якісна та ефективна реклама може надати суб’єкту господарювання перевагу на ринку.

Але змагання за увагу споживачів за допомогою реклами, як і в будь-якому спорті, мають відбуватися за певними правилами. В Україні вони визначені в законах «Про захист від недобросовісної конкуренції» та «Про рекламу», а також у законодавстві у сфері захисту прав споживачів. Суть таких правил, якщо коротко, полягає в тому, що всі законні товари можна рекламувати в будь-який спосіб, але при цьому забороняється вводити споживачів в оману щодо продукту, який рекламується, та просувати свій продукт за рахунок репутації конкурента чи нехтування нормами суспільної моралі.

Не введи в оману!

Коли між учасниками ринку виникає спір щодо законності та добросовісності реклами, останню крапку в ньому ставить суд. Так, з початку 2017 року і дотепер суди розглянули 185 справ, пов’язаних із рекламою, що вводить в оману (При введенні в Єдиному державному реєстрі судових рішень пошукового запиту «реклама + вводить в оману». — Прим.авт.).

Ці спори умовно можна поділити так:

• реклама вводить споживача в оману через недостовірність інформації;

• реклама вводить споживача в оману через недобросовісне використання репутації конкурента (наприклад, реклама продукту шляхом дискредитації конкурента або використання його торговельних марок).

Якщо з першим варіантом усе зрозуміло, то другий є цікавішим. Адже до такого виду інформування можна віднести й порівняльну рекламу, яка, у свою чергу, є нормальною та адекватною практикою в окремих розвинутих країнах.

Так, закон «Про рекламу» допускає використання порівняльної реклами в нашій державі. Втім, закон «Про захист від недобросовісної конкуренції» забороняє використання торговельних марок інших суб’єктів господарювання. Такі положення також корелюються із законодавством у сфері захисту прав інтелектуальної власності.

Отже, питання про те, як порівняти свій продукт з продуктом конкурента, якщо ти не маєш права прямо вказати на те, з ким саме порівнюєш, залишається без відповіді законодавця.

Зобов’язання превалюють

Проаналізуємо дві фабули справ, що можна вважати типовими. Предметом розгляду однієї з них (№902/545/16) є договірне зобов’язання засобу масової інформації розмістити рекламні матеріали, які мають певний порівняльний характер та можуть впливати на ділову репутацію окремого суб’єкта господарювання. Зокрема, позивач наполягав на виконанні договірного зобов’язання, а відповідач та третя особа — на відмові від такого виконання з огляду на положення законодавства у сфері реклами.

Колегія суддів першої інстанції ретельно проаналізувала зміст реклами, її вплив на свідомість споживача, наслідки для репутації суб’єкта господарювання, торговельна марка якого опосередковано використовувалася, тощо. Врешті-решт суд дійшов такого висновку: «Позивач аргументовано не навів та не зазначив, яке саме право порушено та чи відновить його обраний спосіб захисту». Інакше кажучи, в позові відмовлено, рекламні матеріали не мають публікуватися, попри наявність договірних зобов’язань.

Однак суди апеляційної та касаційної інстанцій пристали на іншу позицію. Вони констатували, що в цьому спорі договірні зобов’язання превалюють, а рішення суду першої інстанції ґрунтується на «суб’єктивних судженнях та поглядах».

Утім, на підставі ч.2 ст.11 закону «Про рекламу» ризик відповідальності за неправомірне порівняння нестиме саме замовник, а не ЗМІ або інший розповсюджувач реклами.

На чужій марці

В іншій справі (№910/19777/17) підприємство звернулося до суду по захист своїх прав, які воно вважає порушеними внаслідок розміщення в Інтернеті порівняльної реклами із застосуванням його фірмового найменування (та зареєстрованих торговельних марок) та оманливим зазначенням, що відповідач готовий надавати послуги дешевше, ніж позивач.

У цьому випадку увагу привертають особливості доказування обставин, що містяться в Інтернеті. Як зазначив суд: «Роздруківки інтернет-сторінок (web-сторінок) самі по собі не можуть бути доказом у справі. Але якщо відповідні документи видані чи засвідчені закладом або спеціально уповноваженою особою в межах їхньої компетенції за встановленою формою і скріплені офіційною печаткою... то вони мають на території України доказову силу офіційних документів». І це в умовах нових процесуальних кодексів, які визнають доказову силу електронних доказів.

Більше того, аби захистити ділову репутацію на підставі законодавства у сфері захисту прав інтелектуальної власності, потрібно дуже обережно підходити до обґрунтування порушеного права. В аналізованій справі суд дійшов висновку, що «позивач не довів, яким саме чином відповідач порушив його права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг (торговельну марку) відповідно до вимог закону «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

У такому контексті доречною виявляється законодавча ініціатива (проект №8515) щодо гармонізації законодавства України у сфері порівняльної реклами з правом Європейського Союзу. Як випливає з назви, необхідність його прийняття зумовлена угодою про асоціацію з ЄС, що передбачає внесення змін до низки чинних актів. У документі пропонується чіткий і вичерпний перелік випадків, коли порівняльна реклама вважатиметься допустимою та навпаки.

Отже, прийняття такого закону внесе ясність у питання добросовісності порівняльної реклами. Зокрема, допоможе уникнути випадків, коли для вирішення спору суди змушені вдаватися до суб’єктивних суджень та поглядів. Водночас захист ділової репутації суб’єктів господарювання стане більш обґрунтованим та наближеним до європейських стандартів.