Закон і Бізнес


Во вред себе и Украине

Некоторые нарушения в ходе тендерных процедур можно квалифицировать как государственную измену


№50 (1089) 15.12—21.12.2012
Константин Докийчук
8137

С момента принятия в начале июня 2010 г. закона «Об осуществлении государственных закупок» №2289-VI парламент постоянно вносит в него изменения, так как ищет новые пути приобретения товаров и услуг за счет государства. Вместе с тем, несмотря на все коррективы, о государственных закупках по-прежнему говорят как об одном из основных факторов разворовывания бюджетных средств. Поэтому вопрос ответственности за такие деяния остается одним из наиболее актуальных.


Потенциальные нарушители

Для того чтобы проанализировать вопрос ответственности за нарушение указанного закона, необходимо рассмотреть субъектный состав отношений при государственных закупках. С одной стороны, это генеральный заказчик — орган государственной власти, государственное или коммунальное предприятие, ответственное за проведение процедур закупок, а также заказчики — распорядители государственных средств, осуществляющие приобретение товаров, с другой — участники процедуры закупки. Это может быть физическое лицо, в том числе физическое лицо — предприниматель, и юридическое лицо, которые в письменном виде подтвердили намерение принять участие в процедуре закупки или приняли участие в переговорах в случае приобретения товара у одного участника.

Данный закон применяется ко всем заказчикам и закупкам товаров, работ и услуг, которые полностью или частично осуществляются за счет государственных средств, при условии, что стоимость товаров или услуг достигает 100 тыс. грн. (в строительстве — 300 тыс.), а работ — 1 млн грн. Исключения из этого правила составляют только процедуры электронного реверсивного аукциона.

Вопросы ответственности, связанные со взяточничеством и коррупционными правонарушениями при государственных закупках, достаточно часто освещают в СМИ. Вместе с тем есть и не столь очевидные вопросы ответственности, поэтому в некоторых случаях то, как будут развиваться события после применения закона, можно предсказать только путем рассуждений и логических выводов, учтя разные нормы законодательства.

Статья 43 закона называет круг ответственных лиц и устанавливает, что за нарушение требований данного акта члены комитета по конкурсным торгам заказчика (генерального заказчика), члены органа обжалования, служебные и должностные лица уполномоченного органа, Государственной казначейской службы или обслуживающего банка несут ответственность. Таким образом, круг ответственных лиц со стороны заказчика, казалось бы, очерчен законом. Однако есть лица, которые не указаны в законе, но могут иметь отношение, например, к перечислению средств победителям тендера. Это должностные лица, имеющие право второй подписи: финансовые директора, главные бухгалтеры, другие работники государственных учреждений и организаций. И если должностными инструкциями установлены соответствующие обязанности, то указанные работники должны проверять основания перечисления государственных средств по результатам процедуры закупки.

Рабочие санкции

В случае нарушений, совершенных при государственных закупках, может применяться ряд видов юридической ответственности. В частности, могут быть неприятности на работе из-за привлечения к дисциплинарной ответственности. Согласно ст.147 Кодекса законов о труде «за нарушение трудовой дисциплины к работнику может быть применена только одна из следующих мер взыскания: 1) выговор; 2) увольнение». Также законодательством, уставами и положениями о дисциплинарной ответственности для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены и другие дисциплинарные взыскания.

В соответствии со ст.148 этого кодекса «дисциплинарное взыскание применяется... непосредственно после выявления проступка, но не позднее одного месяца со дня его выявления, не считая времени освобождения работника от работы в связи со временной нетрудоспособностью или пребыванием его в отпуске». При этом взыскание не может быть наложено позднее 6 месяцев со дня совершения проступка.

Согласно ст.149 КЗоТ до применения дисциплинарного взыскания от нарушителя трудовой дисциплины необходимо потребовать письменных объяснений.

Перечень возможных нарушений законодательства при осуществлении закупок за государственные средства изложен не в законе №2289-VI, а в ст.16414 Кодекса об административных правонарушениях. На практике этот перечень может применяться для квалификации конкретного правонарушения и привлечения не только к административной, но и к дисциплинарной или уголовной ответственности. В него, в частности, включены осуществление закупки товаров, работ и услуг за государственные средства без применения определенных законом процедур, их применение с нарушением законодательства, необнародование или нарушение порядка обнародования информации о закупке, неподача в установленном порядке отчета о результатах осуществления процедуры закупки и т.п.

В ст.38 КоАП указывается, что административное взыскание за совершение правонарушения, предусмотренного ст.16414, может налагаться в течение 3 месяцев со дня выявления, но не позднее 2 лет со дня его совершения.

Настоящий криминал

Уголовный кодекс не содержит специальной нормы, которая предусматривала бы ответственность за преступления, совершенные именно в сфере государственных закупок. Однако ст.17 закона №2289-VI содержит ссылку на преступления, связанные с нарушением процедуры закупки. Например, заказчик имеет право принять решение об отказе от тендера, если лицо, представляющее участника, было осуждено за преступление, связанное с нарушением процедуры закупки.

Следовательно, мотивировочная часть приговора суда будет основываться на доказательствах именно таких нарушений. Поэтому стоит проанализировать, какие диспозиции статей УК могут касаться нарушений при государственных закупках.

Согласно ч.1 ст.5 закона №2289-VI «оте­чественные и иностранные участники принимают участие в процедурах закупок на равных условиях». Такими иностранными участниками могут быть, например, компании, имеющие офшорный статус.

Наиболее серьезная статья УК, которая может касаться этой темы, — ст.111 «Государственная измена». Она определяет это преступление как «деяние, умышленно совершенное гражданином Украины во вред... экономической или информационной безопасности». Это может быть «шпионаж, оказание иностранному государству, иностранной организации или их представителям помощи в проведении подрывной деятельности против Украины».

Сотрудники генерального заказчика или члены комитета по конкурсным торгам последнего могут предоставить конфиденциальную информацию компании, которая имеет офшорный статус, в результате чего та станет победителем процедуры закупки. Как следствие, государственные средства попадают на счет офшорной компании. Если в дальнейшем, например, победитель из офшорной зоны не поставит или поставит некачественные товары и откажется возвращать деньги, то эти действия однозначно нанесут вред безопасности Украины, и их можно будет квалифицировать как подрывную деятельность и государственную измену. Конечно, при наличии доказательств, мотивов, умыслов и соответствующей их оценки судом.

Достойна внимания и ст.330 УК. Она устанавливает, что преступлением является «передача или сбор с целью передачи иностранным предприятиям, учреждениям, организациям или их представителям экономических… либо других сведений, составляющих конфиденциальную информацию, которая является собственностью государства, лицом, которому эти сведения были доверены или стали известны в связи с исполнением служебных обязанностей, при отсутствии признаков государственной измены или шпионажа».

«Исключительная» потребность

В ч.1 ст.12 закона №2289-VI сказано, что «закупка может осуществляться путем применения одной из следующих процедур:

• открытые торги;

• двухступенчатые торги;

• запрос ценовых предложений;

• предварительная квалификация участников;

• закупка у одного участника;

• электронный реверсивный аукцион».

Также устанавливается, что ответственность за выбор и применение процедур закупки несут исключительно служебные и должностные лица заказчика — члены комитета по конкурсным торгам. Статья 20 определяет открытые торги как основную процедуру закупки, а согласно ст.39 «закупка у одного участника — это процедура, в соответствии с которой заказчик заключает договор… после проведения переговоров с одним или несколькими участниками и акцепта предложения победителя у одного участника». При этом отмечается, что процедура закупки у одного участника применяется в виде исключения. Законодатель даже перечислил случаи, когда исключения возможны.

Если внимательно прочитать закон, то можно прийти к выводу, что нормы, регулирующие применение той или иной процедуры закупок, очень нечетко выписаны. Поэтому в такой ситуации могут быть использованы как открытые торги, так и исключение — закупка у одного участника.

Например, применяется процедура-исключение путем закупки небольшой партии товара на менее чем 100 тыс. грн. (в таком случае можно не соблюдать требования закона №2289-VI). Потом якобы возникает потребность осуществить дополнительную закупку у того же поставщика с целью унификации, стандартизации или обеспечения совместимости с имеющимися товарами или технологиями. Если же на рынке в это время были аналогичные, но более дешевые товары, государство из-за применения заказчиком исключительной процедуры потеряет значительные средства.

Рано или поздно у государства может возникнуть вопрос: почему была использована процедура, которая применяется только в виде исключения? Это искушение, ведь есть целый ряд преимуществ: для заказчика — меньше трудностей и ускорение процесса, для единственного участника — отсутствие конкурентов, обжалований с их стороны.

Чем пользоваться

Такие действия можно квалифицировать по ст.364 УК, которая определяет как преступление «злоупотребление властью или служебным положением, то есть намеренное, из корыстных побуждений. использование служебным лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы, если оно причинило существенный вред охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан или государственным».

Цена нарушения

Для разграничения административной и уголовной ответственности следует обратить внимание на то обстоятельство, что ст.364 УК содержит положение о причинении преступными действиями именно существенного вреда. Согласно примечанию 3 к ст.364 УК существенным считается вред, который заключается в нанесении материальных убытков, в 100 и больше раз превышающих не облагаемый налогом минимум доходов граждан (то есть свыше 1700 грн.). Получается, если вред интересам государства нанесен, но в меньших размерах, то такие действия следует квалифицировать как административное правонарушение. Конечно же, если действия не содержат других составов преступлений. При этом следует учитывать, что при неправильном применении процедур государственных закупок могут нарушаться интересы не только государства, но и других участников торгов.

Субъектам хозяйствования, участвующим в процедурах государственных закупок, не следует обманывать себя и считать, что их не касаются преступления, совершенные работниками госорганизаций, если нет доказательств их соучастия. Очевидно, что применение заказчиками не той процедуры, которая должна была бы использоваться, явно противоречит интересам государства. А следовательно, может быть применена ч.1 ст.207 Хозяйственного кодекса, согласно которой «хозяйственное обязательство, не отвечающее требованиям закона, или совершенное с целью, которая заведомо противоречит интересам государства и общества, или заключенное участниками хозяйственных отношений с нарушением хотя бы одним из них хозяйственной компетенции… может быть по требованию одной из сторон, или соответствующего органа государственной власти признано судом недействительным». Как следствие, в соответствии со ст.208 ГК с обеих сторон может быть взыскано все, что они получили по обязательству.