Закон і Бізнес


Партнер ЮФ Aequo Анна Бабич:

«Значительное количество инструментов, которые используется в иностранных юрисдикциях, в Украине не доступны из-за недостатка правового регулирования»


Анна Бабич: Бізнес змушений створювати складну структуру для укладення корпоративних договорів за кордоном

№44 (1290) 29.10—04.11.2016
ИВАН ГРИГОРЬЕВ
9900

В мае этого года группа народных депутатов в парламенте зарегистрировала проект закона «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (№4666). Одним из его соавторов выступила партнер ЮФ Aequo, председатель комитета Ассоциации юристов Украины по корпоративному праву и фондовому рынку Анна Бабич. «ЗиБ» решил расспросить у специалиста об основных новеллах документа и об ожидаемых результатах от его принятия.


«Зміни значно покращать умови діяльності товариств»

— Пані Анно, ви долучилися до розроблення законопроекту «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Чим викликана необхідність ухвалення акта?

— Дійсно, я брала активну участь у розробленні цього законопроекту. Рішення про його підготовку було викликане потребою кардинального реформування законодавства, що регулює питання діяльності ТОВ, яке є застарілим і не відповідає потребам сьогодення.

Серед ключових проблем поточного регулювання відзначу такі: учасники обмежені значною кількістю імперативних норм закону «Про господарські товариства» (кворум, кількість голосів, необхідна для затвердження рішень загальними зборами):

права учасників ТОВ недостатньо врегульовані;

відсутній належний механізм їх реалізації та захисту;

немає можливості укладення договорів між учасниками щодо особливостей реалізації їхніх прав та обов’язків.

Натомість значна кількість інструментів, які використовуються в іноземних юрисдикціях, в Україні не доступні через недоліки правового регулювання ТОВ і наявність значної кількості імперативних норм.

— Які принципові новели передбачає проект, яка їх мета?

— Під час роботи над проектом автори ставили за мету насамперед запровадити максимальну диспозитивність корпоративного управління, усунути норми, що дозволяють недобросовісним учасникам блокувати діяльність товариства, удосконалити процедуру відчуження, виключення учасників, порядок прийняття рішень з питань діяльності ТОВ. І це далеко не повний перелік новел, які передбачає документ.

Він установлює гнучкість управління ТОВ, високий рівень диспозитивності в регулюванні відносин між учасниками, серед іншого — завдяки наданню можливості укладення корпоративного договору. Передбачено відмову від кворуму, скасування заборони на конвертацію майнових вимог до товариства в частку в статутному капіталі, удосконалення процедур виключення учасника з товариства (тільки в судовому порядку) та звернення стягнення на частку й багато інших новел.

Додатковими інструментами захисту учасників від рейдерських атак, що нині актуально в Україні, є вимога, аби такі документи, як рішення загальних зборів про визначення розміру статутного капіталу та розмірів часток учасників, рішення загальних зборів про виключення учасника з товариства, заява про вступ до товариства, підлягали обов’язковому нотаріальному посвідченню. При цьому витрати на такі нотаріальні послуги є незначними.

«Перехідні положення» проекту передбачають внесення змін до ст.88 Цивільного кодексу про нікчемність положень статуту, які суперечать закону. Це гарантує визначеність правових наслідків у разі конфлікту між положеннями закону та статуту товариства.

Пропонується також ліквідувати прогалину в регулюванні діяльності товариств, пов’язану з процедурою, підставами та правовими наслідками визнання недійсними рішень загальних зборів учасників. Установлюються чіткі критерії нікчемності рішень загальних зборів товариства.

Так, прописано, що рішення загальних зборів, які не відповідають закону, є нікчемними; рішення, які не відповідають установчим документам, також є нікчемними. Разом з тим товариство не може посилатися на нікчемність цих рішень у відносинах із третіми особами, які діяли сумлінно. Цей виняток пов’язаний з тим, що, як правило, контрагенти товариства не тільки не мають можливості контролювати дотримання процедури прийняття загальними зборами рішень, а й позбавлені можливості отримати інформацію про такі порушення. Відповідно, їхні інтереси також повинні бути захищені.

Отже, вдосконалення правового режиму діяльності суб’єктів господарювання шляхом прийняття закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» дозволить значно покращити умови для роботи більш ніж 500 тис. зареєстрованих в Україні ТОВ.

«Бізнес змушений створювати складну структуру для укладення корпоративних договорів за кордоном» 

— Які механізми передбачені, аби знайти баланс інтересів мажоритарних і міноритарних учасників ТОВ, які норми допоможуть уникнути зловживань?

— Серед положень, які найбільшою мірою сприятимуть балансу інтересів мажоритарних та міноритарних учасників ТОВ, я б відзначила такі:

удосконалення процедури виплати дивідендів (здійснюється у строк, що не перевищує 6 місяців з дати прийняття такого рішення);

запровадження інституту значних правочинів і правочинів із заінтересованістю, а також відповідальності менеджменту за недотримання передбаченої процедури укладення таких правочинів.

Окрім цього, приділено увагу одному з найбільш дискусійних моментів — виключення учасника буде можливим тільки в судовому порядку. Це убезпечить міноритаріїв від позбавлення права власності на частку через незаконні дії мажоритаріїв.

Останній момент, про який варто згадати в цьому контексті, — відсутність вимоги вказувати учасників та їхні частки в статуті товариства. На практиці це означає, що будь-який учасник не зможе заблокувати зміну учасників товариства, відмовившись підписувати статут товариства в новій редакції.

— Як одну з позитивних новацій ви згадали можливість укладати корпоративні договори, якими, власне, й регулюватиметься діяльність ТОВ. У чому саме користь такої норми, чим зумовлена необхідність затвердження такого права на законодавчому рівні?

— Корпоративні договори є ефективним засобом захисту прав інвесторів у багатьох країнах і популярним інструментом, що дозволяє ефективно регулювати особливості корпоративного управління в конкретному товаристві, передбачати шляхи розв’язання конфліктів між учасниками, встановлювати кворум, порядок голосування, відмінні від правил, запроваджених законом.

Незважаючи на те що прямої заборони на укладення корпоративних договорів в Україні не передбачено, у разі відхилення змісту таких договорів від норм законодавства українські суди застосовують імперативні норми, ігноруючи положення укладеного корпоративного договору. Судова практика, що склалася в Україні, настільки ретроградна, що жоден великий бізнес не ризикує укладати корпоративні договори в українському правовому полі. Як наслідок, підприємці змушені створювати та підтримувати складну корпоративну структуру за участю іноземних холдингових компаній для укладення корпоративних договорів за кордоном і їх гарантованого примусового виконання.

Проект детально регулює питання укладення корпоративного договору та має на меті на законодавчому рівні закріпити предмет такого правочину й можливість учасників реалізовувати свої права та обов’язки, пов’язані з управлінням товариством, у погоджений ними спосіб. Чітко встановлено, що може бути предметом корпоративного договору, при цьому перелік не є вичерпним.

У зв’язку з тим що запровадження регулювання корпоративних договорів у запропонованому в проекті вигляді є абсолютно новими для України, це питання є найбільш дискусійним серед експертів. Занепокоєння певних практиків викликає те, що корпоративний договір фактично може встановити інший порядок здійснення прав учасників товариства, управління товариством і/або порядок його діяльності, ніж той, що встановлений законом і/або статутом товариства.

Деякі експерти вважають, що запровадження корпоративних договорів може ускладнити діяльність товариства, створивши для певної кількості учасників інші умови, ніж ті, що передбачені в статуті для всіх інших. Існують також побоювання, що корпоративний договір фактично стане другим статутним документом і до нього будуть включені норми, які суперечать статуту товариства, внаслідок чого зможуть виникнути 2 різні правові режими діяльності його учасників.

Проте, на думку розробників проекту, такі побоювання є марними. Вони викликані неправильним розумінням концепції корпоративних договорів і тлумаченням положень проекту закону про корпоративні договори (№4470. — Прим. ред.).

Відповідно до цього проекту корпоративний договір є обов’язковим тільки для його сторін і не створює обов’язків для інших учасників товариства. Стаття 7 проекту чітко розмежовує предмет корпоративного договору та предмет закону і статуту: у законі та статуті можуть бути встановлені певні повноваження учасників, а в корпоративному договорі — зобов’язання реалізовувати їх певним чином. Отже, корпоративний договір установлює особливості реалізації певних прав учасників, не змінюючи їх обсягу в цілому.

Ми сподіваємося, що детальне регулювання порядку укладення корпоративного договору, його предмета змінить судову практику, що склалась, і дозволить з упевненістю використовувати цей інструмент в українському правовому полі, уникаючи складних корпоративних структур за участю іноземних холдингових компаній.

«Суди є більш компетентними для виключення учасника»

— Проект передбачає можливість учасників самостійно встановлювати кворум загальних зборів ТОВ. Чим зумовлена така норма?

— Наявність вимоги кворуму в чинному законодавстві не є обгрунтованою та в переважній більшості не відповідає інтересам учасників. На думку авторів проекту, скасування імперативного кворуму та надання учасникам можливості самостійно встановлювати його на свій розсуд сприятимуть гнучкості корпоративного управління в ТОВ. Більше того, на нашу думку, кількість голосів учасників, необхідна для прийняття певних рішень, повинна залежати не від чисельності присутніх на загальних зборах, а від загальної кількості учасників, що також зводить нанівець ідею імперативно встановленого кворуму.

Також пропонується запровадити спеціальний порядок виключення учасника з товариства. Чи не ускладнить це розв’язання конфліктів між ними?

— Нині процедура виключення надає мажоритарним учасникам можливості для зловживань: виключення проводиться за рішенням загальних зборів, з причин, які часто не мали місця, чим порушуються права учасників товариства. Відповідно до проекту виключення можливе тільки за рішенням суду та з чітко визначених підстав, за винятком деяких випадків, коли участь суду в прийнятті рішення про виключення не є необхідною, наприклад у разі смерті учасника (фізичної особи), ліквідації юридичної особи, що володіє менш ніж 50% статутного капіталу товариства, встановлення судом учасника безвісно відсутнім або померлим. Такий підхід до інституту виключення учасника відповідає європейській практиці та дозволить захистити інтереси міноритарного учасника від недобросовісних дій мажоритарного.

Положення проекту щодо підстав виключення учасника є збалансованими й відповідають практиці зарубіжних країн. На нашу думку, суди є більш компетентними для встановлення наявності підстав для виключення учасника, ніж інші учасники товариства, які, швидше за все, не будуть об’єктивними під час голосування за виключення.

— Передбачено можливість конвертації майнових вимог до ТОВ у частку в статутному капіталі. Чи немає тут ризику побудови якихось рейдерських схем?

— У «Перехідних положеннях» проекту запропоновано повністю виключити із ЦК підрозд.4 §1 гл.8 і стст.140—151. Сюди входить ч.2 ст.144 ЦК, що встановлює заборону на конвертацію.

Ідея скасувати обмеження на конвертацію боргу в капітал товариства не нова. Раніше у Верховній Раді вже було зареєстровано проект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення реалізації права на конвертацію грошових вимог до товариства на вклад в його статутний капітал» (№2764).

Можливість конвертації майнових вимог до товариства в частку в статутному капіталі усуне необхідність проводити зайві технічні транзакції, оскільки допускається проведення взаємозаліку зустрічних вимог товариства та його кредиторів. Негативних наслідків у зв’язку із цим нововведенням не вбачається, адже рішення про конвертацію все одно підлягає затвердженню на загальних зборах учасників, а ризик підроблення документів зменшується завдяки запровадженню вимоги про нотаріальне посвідчення підписів на документах, які подаються для державної реєстрації змін до ЄДР.

«Погодження значних правочинів захистить міноритаріїв»

— Запропоновано ввести погодження значних правочинів і правочинів із заінтересованістю. Чи не ускладнить це роботу ТОВ, для чого потрібна така норма?

— Структура товариства з обмеженою відповідальністю не відкидає наявності мажоритарних та міноритарних учасників. Як і в акціонерних товариствах, у ТОВ можуть виникнути конфлікт між її мажоритаріями та міноритаріями та ситуації, коли призначений виконавчий орган є лояльним до мажоритарного учасника й укладає правочини, які суперечать інтересам як інших учасників, так інтересам товариства в цілому.

Відсутність механізму погодження правочинів із заінтересованістю на законодавчому рівні призводить до заниження прибутків товариств недобросовісним виконавчим органом або мажоритарним учасником, виведення активів і позбавлення кредиторів реальної можливості задоволення своїх вимог. Запровадження погодження значних правочинів і правочинів із заінтересованістю на законодавчому рівні сприятиме захисту прав міноритарних учасників, інтересів кредиторів та запровадить більш ефективний контроль за діяльністю менеджменту товариства.

— У проекті приділено увагу відповідальності менеджменту. Чим викликана така потреба, наскільки запропоновані норми дозволять запобігти зловживанням?

— Відсутність належних механізмів контролю за діяльністю виконавчого органу товариства та притягнення менеджерів до відповідальності призводить до збільшення випадків, коли зловживання залишаються безкарними. Першим кроком до підвищення відповідальності членів як виконавчого органу, так і наглядової ради було запровадження концепції похідного позову. Положення проекту про солідарну відповідальність членів виконавчого органу та наглядової ради за збитки, завдані товариству їх винними діями або бездіяльністю, є логічним продовженням запровадження ефективних інструментів захисту інтересів учасників товариства.

«Регулювання приводиться у відповідність із нормами ЄС»

— Європейський Союз вимагає від України забезпечити прозорість роботи компаній. Чи створюватиме відповідні умови цей проект? Чи очікуєте ви, що нові правила сприятимуть спрощенню ведення бізнесу та залученню інвестицій в економіку України?

— Документ усуває значні вади, які існують у чинному законодавстві, та приводить регулювання діяльності ТОВ у відповідність до підходів, характерних для законодавчих актів країн — членів ЄС. Важливим у проекті є також підвищення захисту прав міноритарних учасників, удосконалення процедури виключення учасників тільки в судовому порядку, процедури виплати дивідендів тощо.

Безперечно, ми очікуємо, що прийняття такого закону сприятиме спрощенню ведення бізнесу у формі ТОВ, поверненню суб’єктів господарювання в правове. Досягатиметься це передусім завдяки гнучкому та прогресивному регулюванню корпоративних відносин, запровадженню диспозитивності в питаннях корпоративного управління. Як наслідок, матимемо підвищення інвестиційної привабливості України в цілому.