Закон і Бізнес


Предупрежден — значит вооружен!

Акт проверки ГНИ — основание для возбуждения уголовного дела


№43 (1082) 25.10—02.11.2012
ЮЛИЯ САХАРОВА
18379

Определяющий результат проверки документ, в котором встречаются ошибки и неточности, может служить основанием для возбуждения уголовного дела. Первоочередная задача руководителя и главного бухгалтера — «обезвредить» такой акт как основное доказательство по уголовному делу.


В основе — первичные документы

23 октября 2012 г. Компания «Лига:Закон» организовала практикум для бухгалтеров и руководителей предприятий, цель которого — подготовить последних к изменениям в связи с тем, что 20 ноября вступает в силу новый УПК, и оказать им практическую помощь.

Как известно, основанием для акта проверки налоговой инспекции служат первичные бухгалтерские документы — договоры, акты выполненных работ, на­логовые, расходные накладные и т.п., то есть все документы, сопровождающие хозяйственную операцию и подтверждающие факт ее осуществления.

Истребование ГНИ первичных документов происходит путем направления запросов и (или) писем налогоплательщикам на основании, во-первых, Налогового кодекса, во-вторых — Порядка периодического предоставления информации органам ГНС и получения информации указанными органами по письменному запросу, утвержденного постановлением Кабмина от 27.12.2010 №1245.

В зависимости от вида налоговой проверки у налогоплательщиков есть возможность, так сказать, руководить документами, то есть определять, какие из них предоставлять сотрудникам налоговых органов — ревизорам, а какие — нет. Кроме того, для защиты руководителя и главного бухгалтера предприя­тия от потенциальных криминальных угроз имеет место практика передачи первичных документов на ответственное хранение адвокатским фирмам.

Для того чтобы позиция относительно нефиктивности (действительности) правочина в суде «устояла», следует доказать, что у предприятия были ресурсы для осуществления хозяйственной операции (профессиональное оборудование, сотрудники, имеющие соответствующую квалификацию, лицензии, разрешения и т.п.). Кроме того, целесообразным и полезным является подтверждение реальности хозяйственного соглашения третьим лицом, так как это будет иметь значение при рассмотрении дела в судебной инстанции. Такое мнение высказал Вячеслав Гомонай, адвокат, президент Всеукраинского адвокатского объединения «Альянс».

В случае если в запросе налоговой не указаны основания для проведения проверки, определенные порядком, предусмотренным п.73.3 ст.73 НК, а отмечено лишь, что она проводится в связи с проверкой контрагента, наиболее правильной позицией, по мнению докладчика, практикующего адвоката Юрия Баумана, является пре­доставление налоговой формального ответа, что действующим законодательством не запрещается.

Кроме того, адвокат обратил внимание на возможности защиты от не­добросовестных действий контрагента. Получение первичных бухгалтерских документов курьерской доставкой или по почте и отношения с контрагентом не непосредственно через директора, а через любое лицо по доверенности дают возможность законодателям использовать это во время защиты служебных лиц предприятия.

Таким образом, при хорошо выстроенной стратегии защиты можно добиться закрытия уголовного дела или же оглашения оправдательного приговора для руководителя и главного бухгалтера.

Акт как доказательство

Доказательствами в уголовном производстве являются фактические данные, полученные в предусмотренном УПК порядке, на основании которых следователь, прокурор, следственный судья и суд устанавливают наличие или отсутствие фактов и обстоятельств, имеющих значение и подлежащих доказыванию. Процессуальными источниками доказательств являются показания, вещественные доказательства, документы и заключения экспертов.

Согласно Порядку оформления результатов документальных проверок по вопросам соблюдения налогового, валютного и иного законодательст-ва, утвержденному приказом ГНАУ от 22.12.2010  №984, акт — это служебный документ, который подтверждает факт проведения документальной проверки финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика и является носителем доказательной информации о выявленных нарушениях требований налогового, валютного и иного законодательства, контроль за соблюдением которого возложен на органы ГНС.

Таким образом, акт проверки ГНИ является носителем доказательной информации в понимании уголовного закона и закладывается в основу возбуждения уголовного дела по ст.212 УК. Следует отметить, что основанием для обвинения по вышеуказанной статье является получение личной выгоды служебным лицом от уклонения от уплаты налогов.

Судебная практика свидетельствует, что привлечь служебное лицо к уголовной ответственности, доказав получение именно им личной выгоды, достаточно сложно.

Эксперты, исходя из того, что правильно выстроенная стратегия защиты от уголовного преследования именно на начальных этапах является залогом непривлечения руководителя предприятия и главного бухгалтера к уголовной ответственности, советуют служебным лицам предоставлять органам ГНС только письменные объяснения, а их документальное подтверждение (первичные документы) оставлять для суда.

Механизмы «обезвреживания»

В случае несогласия налогоплательщика или его законных представителей с выводами проверки или фактами и дан-ными, изложенными в акте (справке) документальной проверки, они имеют право подать свои возражения в течение 5 рабочих дней со дня получения акта (справки), которые (в случае их предоставления) являются неотъемлемой частью (дополнением) акта (справки) проверки — данное положение зафиксировано в п.6 разд.IV порядка.

Субъекты хозяйствования, воспользовавшись правом подать возражение к акту проверки, должны в документе указать, что они просят рассмотреть его в присутствии служебных лиц налогоплательщика (нормы НК не запрещают совершать такие действия).

Кроме того, решение хозяйственного суда о взыскании задолженности по договору, который признается или ставится под сомнение налоговым органом (реальность хозяйственной операции), может иметь существенное доказательное значение при оспаривании налогоплательщиком акта проверки.

Способом защиты от уголовного преследования и доказательством правомерности хозяйственной операции является экспертиза в рамках уголовного дела: по результатам обращения налогоплательщика к аттестованному судебному эксперту последний может дать заключение, подтверждающее товарность операции, правильность ведения бухгалтерского и налогового учета и т.п. Такая экспертиза может поставить под сомнение правильность выводов ревизоров.

Все вышеупомянутые инструменты, по мнению специалистов, дают возможность «обезвредить» акт налоговой проверки как повод и основание для возбуждения уголовного дела против служебных лиц предприятий, учреждений и организаций.

Кроме того, действующее законодательство предоставляет налогоплательщику право обжаловать в судебном порядке акт проверки (поставить под сомнение его выводы), правомерность действий работников ГНИ при составлении акта, приказ руководителя налоговой инспекции о проведении проверки.

Для отмены приказа о проведении проверки налогоплательщик должен доказать в суде следующие позиции: отсутствие оснований для принятия решения (приказа), нарушение процедуры принятия решения (приказа). Невручение или ненаправление запроса о пре­доставлении письменных объяснений и их документального подтверждения налогоплательщику — весомый аргумент в пользу отмены приказа о проведении проверки, ведь направление такого запроса является обязательной предпосылкой назначения документальной внеплановой проверки, которая осуществляется со ссылкой на пп.78.1.4 п.78.1 ст.78 НК.

По мнению практикующих адвокатов, если это обстоятельство будет доказано, то вероятность отмены приказа о ее проведении довольно высока.

«Служебная» ответственность

Существуют «базовые» статьи УК, по которым руководитель и главный бухгалтер могут быть привлечены к уголовной ответственности по делу, возбужденному на основании акта проверки ГНИ:

• ст.212 («Уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей»);

• ст.364 («Злоупотребление властью или служебным положением» — касается служебных лиц предприятий, учреждений и организаций, имеющих исключительно государственную или коммунальную форму собственности);

• ст.366 («Служебный подлог»);

• ст.367 («Служебная халатность»).

Служебными лицами являются лица, которые постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляют функции представителей власти, а также занимают постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности должности, связанные с выполнением организационно-предписывающих или административно-хозяйственных функций, либо выполняют такие функции согласно специальным полномочиям (п.1 примечания к ст.364 УК).

Ю.Бауман обратил внимание на ст.367 УК, которая, по его мнению, является «предметом торгов» и отметил: при инкриминировании этой статьи следователь обязан доказать, что главный бухгалтер (руководитель) имел возможность должным образом исполнить свои обя­занности, однако не сделал это. Доказать ненадлежащее исполнение служебных обязанностей на практике, по мнению эксперта, достаточно сложно.

Что касается ст.366 УК, то обязательным признаком служебного подлога является его предмет — официальные документы. Чтобы тот или иной акт был признан документом и имел статус официального, он должен отвечать следующим признакам:

• содержать определенную информацию (сведения, данные и т.п.), зафиксированную в той или иной форме (письменной, цифровой, знаковой) с определенными реквизитами (бланком, печатью, штампом, голограммой), предусмотренными законом или нормативным актом, на соответствующем материальном носителе (бумаге, дискете, диске, магнитной, кино-, видео-, фотопленке и т.п.) с целью ее хранения, использования или распространения;

• должен быть составлен, засвидетельствован, выдан или распространен иным способом служебным лицом от имени предприятия, учреждения или организации независимо от формы собственности.

Докладчик обратил внимание на то, что субъект предпринимательской деятельности не является служебным лицом, поэтому ему не могут инкриминировать стст.366, 367 УК.

Каким бы успешным ни был бизнес, необходимо учитывать фактор влияния на него со стороны государства. Именно знание методов, внутренних инструментов органов ГНС, понимание изменений и процессов, происходящих в налоговой сфере, позволяют объективно и своевременно предусмотреть возможные варианты развития событий и выстроить эффективную линию защиты служебных лиц предприятий, учреждений и организаций.

Законодательные нововведения, в том числе вступление в силу нового УПК, ставят много вопросов не только перед юридическим сообществом, но и перед руководителями и бухгалтерами предприятий, однако ответы на них даст только правоприменительная практика, для формирования которой понадобится много времени.