Закон і Бізнес


Преобразование по историческим лекалам

Какие полномочия государственных органов позволят уменьшить влияние олигархов и не допустить маятника стратегий


Деятельность Центральной рады и Михаила Грушевского - один из примеров провала коллективного управления государством.

№23 (1217) 06.06—12.06.2015
ВСЕВОЛОД РЕЧИЦЬКИЙ, експерт ГС «Українська Гельсінська спілка з прав людини», доцент кафедри конституційного права НЮУ ім. Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук
4949

Большинство стран мира тяготеют к президентской или парламентско-президентской модели управления. Это объясняется как экономическими, так и культурными особенностями. При этом именно усиление роли главы государства приносит положительные результаты в тех случаях, когда в государстве недостаточно политической культуры, а богатые люди имеют слишком большое влияние на экономику. К тому же, определяя распределение полномочий органов власти, необходимо вспомнить исторический опыт нашего государства.


Методологічні аспекти змін

На жаль, Україні бракує усвідомлення того, в чому полягає зміст і функціональне призначення органічного конституціоналізму. Йдеться передусім не про окремі норми чи інститути, а про визначення стратегічної мети Основного Закону. Більшість віт­чизняних політиків і юристів все ще послуговуються радянським правом. Такий підхід є хибним, як і радянський конституціоналізм загалом. Зміст сучасного євроатлантичного конституціоналізму просякнутий духом соціальної динаміки.

У структурному сенсі це проявляється в тому, що Конституція є головним нормативним чинником установлення й підтримання горизонтальних (ринкових) взаємин, гарантом свободи індивіда і громадянського суспільства в цілому, правовим засобом прискорення більшості соціальних трансакцій. З погляду внутрішньої логіки та головного призначення, органічний конституціоналізм — це свобода, яка передує демократії: стан, за яким провідною вважається не демократія, а свобода.

Свобода пропозиції й попиту створює ринок, на якому демократія є важливим політичним сегментом. Головним у цій системі взаємин є те, що ринок, а не демократія уможливлює той якісний прорив у соціальній динаміці, який прийнято пов’язувати з верховенством права. Мета Конституції — не що, а як. Її завдання — не матеріального, а процесуального змісту. Конституції функціонують для того, щоб активно діяли люди та інститути.

Органічний конституціоналізм забезпечує правовий лад, який мінімізує обмеження бізнесових ініціатив уключно з допустимою відмовою від більшості дозвільних сертифікатів. Головне тут — юридична рівність можливостей, доступ до шансів і бажань, максимальне спрощення, скорочення і прискорення соціальних трансакцій. Владна ієрархія при цьому не скасовується, але ніби відступає на другий (службовий) план. Тобто справжній конституціоналізм робить «тіньовими» інститути влади, а не ринку. Оскільки демократія є частиною ринку, конституціоналізм уможливлює істотне прискорення також і більшості демократичних процесів.

Органічний конституціоналізм — це наслідок і умова будь-якого прогресуючого суспільства. У конституціоналізмі свобода передує демократії, а не є її продуктом. Свобода тут — це генетична умова, а не наслідок народоправства. Ефективна демократія може існувати лише в середовищі вільних і рівноправних суб’єктів. Демократія ж має можливість суттєво обмежити або навіть скасувати свободу. Через це в органічному конституціоналізмі свобода, а не демократія вважається пріоритетним об’єктом.

Що ж стосується принципу законності як вимоги суворого дотримання вироблених парламентом правил, то він становить важливий принцип демократії, проте залишається лише допоміжним атрибутом конституціоналізму. Законності та порядку в конституціоналізмі відводиться відповідальне, але не головне місце.

Починаючи з преамбули

Якщо оновлену Конституцію буде затверджено референдумом (що мало б надати їй моральної сили й зменшити кількість політичних спекуляцій), то зміни варто було б почати з преамбули. Вона може бути в такій редакції: «Ми, Український народ — громадяни України всіх національностей, виражаючи свою суверенну волю, спираючись на багатовікову історію українського державотворення і на основі здійсненого народом права на самовизначення, усвідомлюючи себе частиною європейської спільноти і поділяючи її основні цінності, проголошуючи свою відданість ідеалам свободи, демократії і прав людини, піклуючись про життя, свободу і процвітання нинішніх та прийдешніх поколінь, бажаючи підпорядкувати державну владу інтересам особи, а державу в цілому — інтересам суспільного загалу, приймаємо цю Конституцію — Основний Закон України».

Подібний підхід характеризує основні принципи в доктрині українського конституціоналізму: політичну свободу, самовизначення народу у формі незалежної суверенної держави та орієнтацію на головні європейські цінності (свободу, демократію, права людини), а також сприйняття Основного Закону як юридичного обмеження живої, уособленої в людях політичної влади.

Концепцією має передбачатися новий суб’єкт ухвалення Основного Закону — Український народ. У свою чергу він не може нести колективної відповідальності перед Богом або власною совістю, оскільки подібний тип відносин є персоніфікованим. Не всі громадяни є вірянами, а віряни належать до різних конфесій. Очевидно, що і совість людини існує лише в індивідуальному форматі.

Політично некоректним було б також указувати на те, що народ ухвалює Конституцію, керуючись Актом проголошення незалежності України, оскільки такі суб’єкти політики, як нація і народ, стоять вище від будь-яких юридичних самозобов’язань.

Фундаментальні основи

Засади конституційного ладу мають становити масштабні юридичні важелі досягнення тих цілей і цінностей, про які йдеться в преамбулі Конституції. Такими важелями мали б бути: у політиці — ліберальна демократія, в економіці — ринок, гарантії власності та свобода договору, у приватній сфері — непорушність людської гідності, особисті права й свободи людини. Крім того, в засадах конституційного ладу має бути лаконічно, але грунтовно роз’яснено зміст принципу верховенства права, а також наголошено на особливому значенні поняття «свобода слова» (в його широкому розумінні). Враховуючи те, що Україна прагне стати членом Євросоюзу, засади конституційного ладу мають передбачати також закріплення принципу вільного переміщення в Україні осіб, товарів, послуг та капіталу.

Концепція оновлення Конституції має виходити з того, що воля народу є найвищим владним політичним авторитетом, уособленим у живих людях владою в країні. У свою чергу, оновлена Конституція має визначатися як найвища правова (абстрактна) влада в державі. Ухвалюючи Основний Закон, народ уважає його гарантом своєї свободи, засобом охорони від небезпечних ризиків, що традиційно походять від держави з її здатністю до примусу. Модернізований акт найвищої юридичної сили має встановити фундаментальні правила взаємодії Української держави, громадянського суспільства та індивіда в цілому.

Концепція має виходити з того, що суверенітет народу є вищим за імідж країни, із чого випливає необхідність установлення конституційних обмежень стосовно держави. Оновлена Конституція має стати гарантом громадянської свободи, тобто стояти вище за функціонально необхідний, але функціонально обмежений державний порядок.

У свою чергу, громадянський мир, захищеність і безпека мають залишатися головними пріоритетами держави. Цілі держави слід підпорядкувати свободі народу як стратегічній меті Конституції. Можливість вільно розпоряджатися власною долею має стати головним результатом свободи народу для кожного українського громадянина. А вимога діяти в межах чітко окреслених Конституцією і законами повноважень має стати головним наслідком свободи народу для кожної посадової та службової особи.

Держава повинна визначатися в концепції як джерело сили, гарант панування Основного Закону. Для того щоб сила держави була ефективною, вона має спиратися на демократію, бути легітимною. Тобто концепція оновлення Конституції має передбачати норму про те, що діяти виключно в межах окреслених Конституцією і законами повноважень є головним результатом свободи народу для кожної посадової та службової особи. Такий підхід є менш радикальним, ніж закріплений у ч.2 ст.19 чинної Конституції (повна заборона дискреційних повноважень). Проте чинна формула практично не залишає жодного простору для політичного маневру лідерів України. Як показує досвід, повна заборона дискреційних повноважень має стосуватися лише посадових осіб Збройних сил, інших військових і воєнізованих формувань, а також органів і посадових осіб у системі охорони правопорядку.

Що ж стосується економічної складової концепції в контексті засад конституційного ладу, то вона мала б виходити із визнання України як держави з вільною ринковою економікою. Це означає, що економічна свобода не може бути ніким скасована. Її реалізація має підлягати обмеженням лише у випадках, передбачених Конституцією. Законна підприємницька ініціатива також не повинна обме­жуватися державою. Розмір державних і місцевих податків і зборів не повинен становити загрозу економічній свободі. Торгівлю необхідно проголосити вільною, а внутрішні та іноземні інвестиції — заохочувати.

Владні механізми

У свою чергу, політичний блок засад конституційного ладу мав би виходити з того, що право визначати й змінювати основи конституційного ладу (а не лад в цілому) має належати народу і не може бути узурповане державою, її органами і посадовими особами. При цьому народ може здійснювати свою владу як безпосередньо, так і через представницькі органи державної влади.

Якщо виникає загроза свободі Українського народу, то народний спротив має визнаватися Конституцією легітимним. Формою народного спротиву найчастіше є масові мітинги, демонстрації, референдуми за народною ініціативою, а також демократичні повстання.

Не слід уважати каналом народоправства органи місцевого самоврядування, які виражають волю місцевих громад, а не Українського народу в цілому (інтереси громад і держави, як правило, збігаються хіба що на папері). Тобто концепція має стояти на платформі визнання цілісності волі та влади народу, яка не ділиться на самоврядні розгалуження та канали.

Оцінюючи ставлення до принципу верховенства права, передбачене в концепції, слід визнати, що його проголошення в чинному Основному Законі недостатньо. Має бути запропоновано механізм утілення цього принципу в життя. Зокрема, тут може йтися про закріплення правила, згідно з яким судова влада має керуватися волею народу лише за умови, що вона виражена у формі закону. При цьому можна було б визнати, що законодавча і виконавча гілки влади є насправді не стільки розділеними, скільки автономними. Поняття «автономія» є слабшим від поняття «незалежність», проте воно краще відповідає суті справи.

Лише судова влада має бути максимально незалежною від законодавчої та виконавчої. Її конструкція має будуватися таким чином, щоб вона сприймалася не як просте відгалуження державної влади, а як специфічна влада в державі. Саме тому їй мають надаватися підвищені гарантії незалежності. У правовій державі суд є не стільки державним, скільки «наддержавним» органом. 

Оскільки в Україні визнається верховенство права, судові рішення мають ухвалюватися іменем не держави, а Закону. У свою чергу, норми Конституції повинні визнаватися нормами прямої дії також і в тих випадках, коли суди загальної юрисдикції мають справу безпосередньо з її текстом. Тобто існуюче право на звернення до суду для захисту прав і свобод людини безпосередньо на підставі Конституції має бути доповнене правом і обов’язком судів загальної юрисдикції ухвалювати рішення безпосередньо на підставі Основного Закону.

З принципу верховенства права випливає те, що держава є юридично відповідальною перед громадянами за свою діяльність. При цьому обов’язком держави має бути не тільки гарантування прав людини і основоположних свобод, а й визнання за кожним права на судовий позов до неї, а також до будь-яких державних органів і посадових осіб.

Концепція оновлення має закріпити в Конституції правило про те, що всі державні посадові та службові особи зобов’язані служити на користь інтересів народу. Їхні повноваження мають зумовлюватися саме цим. І цьому має відповідати визначення компетенції державних посадових і службових осіб.

Слуги народу в більшості випадків не відрізняються від інших суб’єктів економіки в плані задоволення своїх інтересів. Тому принцип служіння передбачає, що будь-яке законодавче визначення компетенції посадових осіб повинне орієнтуватися на їх суспільно корисну діяльність. Саме на цій основі громадянам має гарантуватися право судового позову до держави в цілому.

Розділ 1 чинної Конституції закріплює правило, за яким «жодна ідеологія не може визнаватися державою як обов’язкова», що є вочевидь невдалим твердженням. Ідеологія — це системно організована сукупність ідей, ідеологію втілює в собі конституція будь-якої країни. Оскільки ж існує конституційна ідеологія, теза про індиферентність держави до ідеології не витримує критики. Замість «заборони» ідеології слід було б закріпити в розд.1 Основного Закону непорушність свободи слова і преси. Сучасна свобода слова — це нині значно більше, ніж тільки одне із суб’єктивних прав людини.

Погоджуючись із тим, що суспільне життя грунтується на засадах демократії, політичної та ідеологічної багатоманітності, слід визнати необхідність закріплення в акті найвищої юридичної сили правила, за яким демократичними визнаватимуться лише ті рішення, які було прийнято без порушення законних процедур. Порушення законної процедури має стати підставою для визнання рішення нечинним.

Як стратегічний обмежувач державної влади, Конституція має наполягати на забороні диктатури (доки діє Основний Закон), а також передбачати прямі гарантії прав політичних меншин. Рішення, прийняті на основі консенсусу, не повинні скасовуватися волею політичної більшості. Корисним було б закріпити також норму про те, що для зайняття політичних посад вимога щодо професійної освіти не висувається.

У цивілізованому світі свобода висловлення поглядів (свобода слова) є передумовою будь-якої політики і права. Саме тому вона не може скасовуватися або обмежуватися парламентом чи загальнонаціональним референдумом. Непорушність свободи висловлення поглядів є втіленням оптимальних інформаційних відносин в сучасному суспільстві. Інформація завжди має надходити до народу не пізніше, ніж до органів держави. Саме такою є логіка гарантій народного суверенітету. Отже, свобода слова, преси, інформації в цілому не може бути скасована чи звужена законодавцем. Спочатку має існувати свобода слова, а потім на цій основі — формуватися політика й ухвалюватися закони. Тобто свобода слова має тлумачитися в Конституції як передполітична та передправова реальність.

Права, свободи та обов’язки

На моє переконання, загальні пропозиції щодо стану справ у цій сфері мають зводитися до низки вимог. Конституційне визначення суб’єктивних прав, свобод та обов’язків людини і громадянина має бути правовим стандартом для країни, яка потенційно вважає себе членом Євросоюзу. Тобто перетин кордону транзитерами не повинен призводити до суттєвого звуження гарантій їхніх суб’єктивних прав.

При цьому формулювання прав і свобод має ґрунтуватися на Європейській конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та схвалених Україною протоколах до неї. До переліку прав необхідно додати також окремі права і свободи, передбачені Хартією засадничих прав Євросоюзу, на яку посилається Лісабонський договір. До того ж при визначенні суб’єктивних прав і свобод слід виходити з того, що в Україні постійно збільшується кількість іноземців. Ідеться про осіб, котрі постійно або тимчасово проживають на її території, залишаючись іноземцями чи апатридами. Тому конституційний кодекс прав і свобод має орієнтуватися на права іноземців значно більшою мірою, ніж сьогодні.

При цьому весь комплекс конституційних прав і свобод повинен сприйматися не як сфера деталізованих патерналістських зусиль держави, а як простір автономності, «окремішності» індивіда, в якому він дійсно сам визначає свої пріоритети і спрямованість зусиль. Ідеться про сферу, в якій людина самостійно обирає стратегію і тактику своєї поведінки і несе повну відповідальність за свої дії. Варто було б покінчити з неочевидним, але фактично існуючим сприйняттям Конституції як «основного закону для незаможних».

Всі конституційні права і свободи мають містити в собі посилання на трискладовий тест, за яким:

— всі можливі обмеження на здійснення прав і свобод повинні передбачатися лише Конституцією або законом;

— ці обмеження повинні точно відповідати легітимним (установленим у Конституції) цілям;

— кожен випадок запровадження обмежень на здійснення прав і свобод має бути визнаний необхідним у демократичному суспільстві.

Крім того, конституційний кодекс прав і свобод повинен містити презумпцію того, що окремі конституційні права, свободи, а також обов’язки стосуються не тільки фізичних, а і юридичних осіб.

Варто було б також змінити юридичну форму закріплення соціально-економічних прав. Їх доцільно визначати за юридичною моделлю, закріпленою в Міжнародному пакті про економічні, соціальні та культурні права. Тоді гарантування соціальних і економічних прав буде сприйматися як мета діяльності уряду на розумну перспективу. Очевидно, що більшість соціально-економічних благ може забезпечити лише ефективний ринок. Тому тільки у випадку соціально ослабленого стану індивіда мають уключатися реалістичні соціальні гарантії від держави. Дотримання таких гарантій можна буде вимагати в подальшому в судах.

При підготовці змін також необхідно запозичити базові норми європейської хартії засадничих прав, зокрема про непорушність людської гідності, академічну свободу, права молоді, доступ до публічної інформації, права людей похилого віку тощо. Якщо досвід використання американської першої поправки до конституції видається нам надто радикальним, варто закріпити повну заборону обмежень на здійснення свободи слова у сфері науки, літератури та мистецтва, а також (окремо) — академічної свободи.

Свобода слова і преси мають визначатися не просто як одне з прав людини першого покоління, а як засіб забезпечення інтелектуальної свободи — важливої підвалини поступу народу. Тому ця гарантія має міститися в розд.1 Основного Закону.

Безпосереднє народовладдя

Народне волевиявлення має здійснюватися через вільні й регулярні вибори, референдум та інші форми демократії. При цьому слід заборонити проведення виборів і референдумів під час воєнного або надзвичайного стану, а також під час імпічменту президента. Вибори до органів державної влади та органів місцевого самоврядування мають бути вільними, всім виборцям держава має гарантувати вільне від політичного та адміністративного тиску і залякування волевиявлення.

Концепція оновлення має закріпити також правило про те, що всеукраїнський референдум повинен призначатися парламентом або Президентом виключно відповідно до Конституції. Проведення всеукраїнського референдуму за рішенням парламенту або Президента має оплачуватися коштом держави, а референдумів за народною ініціативою — коштом держави або громадян. Останнє має стати стримувальним фактором у випадку популістських ініціатив: невиправданий референдум громадяни просто не підтримають гаманцями.

Всеукраїнський референдум за ініціативою ВР може вирішувати будь-які питання, віднесені до компетенції парламенту або Уряду, за винятком установлених Конституцією обмежень. Що ж стосується проведення референдуму за ініціативою Президента, то він повинен мати це право на випадок подолання політичної кризи. Зокрема, у випадку неприйняття парламентом важливого для суспільного поступу закону протягом двох парламентських сесій поспіль. При цьому право віднесення законопроекту до категорії особливо важливого має належати главі держави.

Виключно всеукраїнським референдумом має вирішуватися питання про зміну території України. Прийняті на ньому рішення не повинні змінюватися чи скасовуватися чинним на час його проведення парламентським складом. Оновлення Конституції має передбачати можливість проведення місцевих референдумів та референдуму АР Крим.

Парламентське подвоєння

Оновлений парламент мав би перейти на двопалатну структуру. Традиційні аргументи на користь такого підходу зводяться до такого: починаючи з часів Центральної ради й донині парламент надто часто перебуває в недієздатному стані. Сенатори необхідні також і тому, що вони спроможні ефективно виконувати функцію як посилення (під час кризи), так і обмеження (в нормальному стані) одноосібної влади Президента. Тільки сенатори з їх легітимацією вищого рівня здатні як підтримати, так і обмежити Президента. Вони також можуть захистити Україну від авторитарної диктатури. 

Крім цього, у випадку запровадження верхньої палати (як палати регіонів або сенату) остання мала б уособлювати політичне представництво областей, АР Крим та столичного округу. Верхня палата мала б складатися із сенаторів, яких обирає безпосередньо населення або місцеві ради. Членами палати регіонів за посадою мали б стати також усі колишні президенти, які залишили свій пост не через імпічмент.

Хоча двопалатний парламент не усуває соціокультурних відмінностей сходу та заходу країни, проте він міг би дозволити розвиватися країні більш гармонійно. Верхня палата мала б уособлювати зв’язок законодавчої та виконавчої гілок влади.

Можна стверджувати, що двопалатні парламенти забезпечують більш витончену систему народного представництва, ніж парламенти однопалатні. Вони краще долають законотворчі помилки й ухвалюють більш збалансовані рішення.

Нові повноваження Президента

При визначенні підходів до коригування моделі президентської гілки влади варто було б виходити з деяких загальних міркувань. Бізнесові кола в транзитних країнах тяжіють до демократичних структур, але з елементами централізації та авторитаризму, що пояснюється необхідністю мобілізації їхніх ресурсів для подолання цивілізаційної відсталості. При цьому політика молодих демократій зазнає на собі надто сильного впливу олігархічних структур, яким може протистояти лише всенародно обраний глава держави. А в країнах, які не мають усталених традицій державотворення, частіше встановлюється президентська або напівпрезидентська форма правління. Тому парламентські республіки менш поширені у світі, ніж президентські.

Крім того, успішні парламентські республіки як умову свого існування визначають високу політичну культуру партій. Однак українські партії не мають її. Сама їх кількість свідчить про надмірне честолюбство і непоступливість національної політичної еліти. Несформованими в Україні залишаються й основні політичні ідеології. При цьому партії з жорсткими ідеологічними традиціями мають маргінальний статус. Оскільки подібні негаразди долаються шляхом тривалої еволюції, парламентська республіка в Україні є проблематичною з практичної точки зору.

В історичному плані український парламентаризм ніколи не був успішним. Політика Центральної ради, «колегіальна диктатура» Директорії, діяльність Конгресу трудового народу відзначалися еклектизмом, поганою організацією та відвертим популізмом. Хоча Центральна рада й дотримувалася демократичних процедур, а її керманич Михайло Грушевський не зловживав авторитаризмом, проте в загальному підсумку її політика виявилася катастрофічною за своїми наслідками. Від Богдана Хмельницького й до Павла Скоропадського в Україні домінувало автократичне правління. Її політичний проект був відносно ефективним лише за умов «єдиноначальства».

Не менш важливим є те, що етнокультурний розкол України на захід і схід хронічно відтворює ефект маятника на урядовому рівні. Коливання пріоритетів в Уряді є нормальним, проте в парламентській республіці воно ризикує стати коливанням урядових стратегій. Оскільки в президентських республіках ухвалення рішень відзначається динамізмом, а в парламентських — має сповільнений характер, парламентська республіка в Україні ризикує постійно запізнюватися у своїх реакціях на зовнішні виклики.

Роль посередника між Урядом і Президентом доцільно було б покласти на адміністративного Прем’єр-міністра. Хоча останній формально ніколи не вважався адміністративним, проте на практиці він часто виконував подібні функції. Можливо, що саме така модель організації президентської влади краще за нинішню сприятиме успіхові й стабільності держави.