Favor defensionis, или «Содействие защите». Часть 2

Как быть адвокату, который уже в суде вступает в дело и которому не были открыты материалы последнего во время досудебного следствия?

Работа защитника в уголовном процессе должна быть на высоком профессиональном уровне: адвокат обязан подготовить алгоритм собственных действий в судебном заседании, аргументировать их ссылками на нормы процессуального закона, используя все предоставленные последним ресурсы. А суд должен обеспечить реализацию этих возможностей. Рассмотрим, как все происходит на практике и использование каких инструментов защитой является дискуссионным.

Окончание, начало в №38

Критическое восприятие

В соответствии с ч.2 ст.317 УПК «председательствующий должен обеспечить участникам судебного производства возможность ознакомиться с материалами уголовного дела». Но только в случае, если об этом заявлено ходатайство. Однако прокуроры в процессе судебного рассмот­рения предоставляют доказательства, и момент их предоставления четко не определен. Это вынуждает защитников заявлять ходатайства об ознакомлении с этими доказательствами, что может привести к затягиванию процесса.

Особые трудности в этом случае возникают у адвоката, который вступил в дело уже в суде и не знакомился с материалами уголовного дела во время досудебного следствия. Защитник должен иметь копии данных документов, чтобы их изучить, критически осмыслить и при необходимости подать ходатайство о признании этих доказательств недопустимыми.

По делу по обвинению В. защитники заявили ходатайство о предоставлении им для ознакомления доказательств (заключения эксперта, протоколов и других документов), которые не были приобщены к обвинительному акту. Суд удовлетворил это ходатайство и поручил прокуратуре предоставить такие доказательства в определенный срок.

В соответствии с ч.1 ст.20 УПК «подозреваемый, обвиняемый... имеет право на защиту, которое заключается в предоставлении ему возможности дать устные или письменные объяснения по поводу подозрения или обвинения». Это позволяет обвиняемому дать суду свои объяснения (подать возражения) относительно обвинительного акта и заявить ходатайство о применении пп.4—8 ч.1 или ч.2 ст.284 УПК.

Этот вопрос является дискуссионным. Научные работники и судьи критически относятся к такой возможности. Адвокаты же должны идти на этот шаг, учитывая принцип «не навреди». В условиях реального дела такой «защитный акт» дает суду возможность сразу увидеть позиции сторон и их аргументацию.

Об открытии материалов дела

Уголовный процесс — это система, в которой каждая норма закона имеет свое место, а ее неисполнение может приве­сти к негативным последствиям. Так, в соответствии с ч.9 ст.290 УПК «стороны уголовного производства обязаны в письменном виде подтвердить… факт пре­доставления им доступа к материалам» с указанием их наименования. Опре­деленная форма данного процессуального документа не установлена.

В комментариях к УПК отмечается, что такой документ должен прилагаться к материалам уголовного производства. Однако, если указывать название каждого документа, который предоставляется для ознакомления, то адвокату нужно произвести перечень всех материалов. Обычно это не делается. Как следствие, в судебном заседании возникают проблемы. Было бы целесообразно, чтобы такой перечень предоставленных для ознакомления материалов адвокат получал от следователя или прокурора в порядке содействия защите.

По делу по обвинению В. прокуратура не предоставила документ, подтверждающий факт ознакомления с материалами дела. В процессе судебного рассмотрения обвинение предоставило доказательства, не указанные в реестре. Защитник сообщил, что эти материалы не предоставлялись в порядке их открытия и на этом основании (ч.12 ст.290 УПК) заявил возражение о допуске содержащихся в них сведений в качестве доказательств. При этом адвокат поставил вопрос о том, что прокурор обязан осуществить открытие этих дополнительных материалов (ч.11 ст.290 УПК).

В итоге у судьи возникли серьезные трудности — он должен был решить, как быть в этой ситуации.

Адвокат в своих возражениях отметил, что согласно информационному письму Высшего специализированного суда по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 15.10.2012 №223-1446\0\4-12 «суд, руководствуясь общими принципами осуществления уголовного производства, перед непосредственным исследованием доказательств должен обеспечить состязательность, равенство сторон, свободу в предоставлении ими доказательств и доказывании перед судом их убедительности, самостоятельное отстаивание стороной обвинения и стороной защиты их правовых позиций, осуществление ими других процессуальных прав, в частности относительно подачи ходатайства о признании доказательств недопустимыми, а также сведений, которые свидетельствуют об их очевидной недопустимости, и т.п.».

Поскольку не указанные в реестре материалы не открывались стороне защиты, то в соответствии с ч.11 ст.290 УПК обвинение обязано осуществить «открытие дополнительных материалов... полученных до или во время судебного рассмотрения». По ч.12 ст.290 УПК, «если сторона уголовного производства не осуществит открытие материалов... суд не имеет права допустить сведения, содержащиеся в них, в качестве доказательств». Следовательно, пока обвинение не осуществило открытия дополнительных доказательств, суд не вправе переходить к их исследованию.

В комментарии к УПК, изданному под редакцией и.о. председателя ВСС Станислава Мищенко, подчеркивается, что ч.12 ст.290 УПК «фактически преду­сматривает уголовную процессуальную санкцию в отношении сторон уголовного производства, которая реализуется в случае неисполнения сторонами обязанности относительно открытия материалов, и заключается в том, что в будущем суд не имеет права допустить сведения в качестве доказательств по неоткрытым материалам».

Поскольку суд нарушил процес­суальные права защиты и допустил часть материалов (в том числе и заключение эксперта) к исследованию, такими действиями он лишил защиту возможности реализовать свое право на проверку достоверности и допустимости не предоставленных для ознакомления материалов дела.

УПК не решает вопрос, как быть, если адвокат вступает в дело в суде, а следовательно, ему не были открыты его материалы во время досудебного следствия. Конечно, такой адвокат вправе поставить вопрос о предоставлении ему материалов дела для ознакомления в порядке ч.2 ст.317 УПК. По нашему мнению, он также может ставить и вопрос об открытии ему материалов дела прокурором в порядке ст.290 УПК. Тем более что ч.11 ст.290 УПК предусматривает возможность открытия материалов дела в процессе его рассмотрения в суде, если подаются дополнительные материалы, полученные до или во время судебного заседания.

О недопустимости доказательств

Сложным является и вопрос о применении явки с повинной при рассмотрении дел, которые были направлены на допол­нительное расследование и поданы в суд уже по правилам УПК 2012 г. По делу по обвинению Л. как доказательство предоставлена явка с повинной. Адвокат возражал против допуска данного документа и указал на следующее.

Явка с повинной составлена Л. во время отбывания им административного ареста. В этот период проведение следственных действий является недопустимым. Статья 65 УПК 1960 г. не относила явку с повинной к доказательствам. Не предусмотрено такого доказательства и в УПК 2012 г. Сам Л. возражал против использования явки с повинной как доказательства его вины, заявляя, что написал ее в результате применения к нему незаконных методов следствия. Поэтому защитник просил признать данное доказательство недопустимым в порядке ч.2 ст.89 УПК и прекратить его исследование в судебном заседании. Суд продолжил исследование документа и заявил, что вопрос о недопустимости данного доказательства будет решаться в совещательной комнате.

По этому же делу суд заслушал в качестве свидетеля начальника следственного отдела М., который сообщил, что Л. в беседе с ним, во время досудебного следствия, рассказал ему об обстоятельствах совершенного преступления. Защитник заявил протест (возражение) в связи с использованием этих показаний в качестве доказательства. В соответствии с ч.4 ст.97 УПК суд может признать доказательствами показания с чужих слов, если стороны соглашаются признать их доказательствами. Защита категорически возражала против признания этих показаний доказательством, сославшись на ч.2 ст.89 УПК.

Как показывает практика рассмотрения дел (в частности дело по обвинению Т., которое транслировали по телевидению), адвокаты не пользуются этим правом. Заявлять возражение против признания показаний с чужих слов нужно немедленно.

По делу по обвинению В. начальник следственного отдела, давая показания, заявил, что от своих подчиненных получил информацию об обстоятельствах преступления, которое совершил Л. На вопрос защитника, от каких конкретно лиц он получил эту информацию, свидетель не смог точно ответить.

Тогда защитник заявил возражение относительно признания показания с чужих слов этого свидетеля доказательством из следующих соображений. В соответствии с ч.4 ст.97 УПК «суд может признать доказательствами показания с чужих слов, если стороны соглашаются признать их доказательствами». Защита категорически возражала против признания таких показаний доказательством. Из-за очевидной недопустимости таких доказательств и руководствуясь ч.2 ст.89, чч.4, 7 ст.97 УПК, защитник просил суд признать эти показания недопустимым доказательством.

Согласно ч.7 ст.97 УПК «в любом случае не могут быть признаны допустимым доказательством показания с чужих слов, если их дают следователь, прокурор, сотрудник оперативного подразделения». К тому же, по мнению защиты, поскольку свидетель не смог назвать конкретных лиц, от которых получил эту информацию, то в любом случае данная информация не может считаться надлежащим доказательством, которое касается сути обвинения.

О праве обвиняемого на объяснения

Принцип состязательности предусматривает право обвиняемого подавать свои замечания и возражения, давать объяснения или отказаться их давать (ст.42 УПК). Из тактических соображений могут быть эффективными объяснения обвиняемого после выступления каждого свидетеля или эксперта. В комментарии к УПК под редакцией и.о. председателя ВСС С.Мищенко подчеркивается: «Поскольку у обвиняемого есть право давать показания, он может воспользоваться этим правом в любой момент судебного следствия независимо от того, что ранее его допрос уже проводился. Так, обвиняемый, который уже был допрошен, может заявить о своем желании дать показания после допроса потерпевшего или свидетеля для того, чтобы высказать свое мнение по поводу их показаний. Обвиняемый, который раньше отказался давать показания, должен быть допрошен. Допрос в этом случае не должен перерывать другое действие, проводимое в этот момент. Если обвиняемый во время допроса, например свидетеля, заявляет, что он хочет дать объяснения в связи с обстоятельствами, о которых говорит свидетель, такая возможность ему должна быть предоставлена после допроса этого свидетеля».

Защита обязана использовать эти возможности. А суд — предоставить такую возможность обвиняемому. Это тоже является реализацией принципа favor defensionis. Адвокат должен серьезно готовить своего подзащитного к объяснениям и использовать их как защитный ресурс. И всегда оценивать: пойдет такое выступление на пользу обвиняемому или нанесет вред его интересам.

Выяснение достоверности показаний свидетеля

По делу по обвинению К. показания против него давал свидетель Л. Адвокат обвиняемого отправил запросы относительно свидетеля Л. и установил, что последний отбывал наказание за мошенничество. Во время перекрестного допроса адвокат спросил у свидетеля, привлекался ли тот к уголовной ответственности. Не подготовленный следователем свидетель отрицал факт своего осуждения. Тогда защитник предъявил справку об отбывании свидетелем Л. наказания за мошенничество и заявил, что тот говорит суду неправду под присягой. Свидетель был дискредитирован в глазах суда.

По делу по обвинению В. эксперт Н. предоставил заключение относительно копии аудиозаписи (фонограммы) без технических средств записи. Защитник обратился в институт судебных экспертиз и получил заключение, что «установление подлинности фонограммы в юридическом плане невозможно без решения вопроса об оригинальности этой фонограммы, поскольку отсутствие признаков монтажа в фонограмме, которая является (или может быть) копией, не дает возможности оценивать первичное состояние зафиксированной в фонограмме информации». Отсутствие технических средств, с помощью которых осуществлялась запись, также исключает возможность установить подлинность фонограммы.

Случайно защитнику удалось получить и аналогичное заключение эксперта Н. в другом деле, где тот указывал на невозможность предоставить заключение без оригинала фонограммы и средства, с помощью которого данная запись была проведена. Это дало возможность защитнику сделать вывод о недостоверности экспертизы в порядке ст.96 УПК.

При подготовке к судебным слушаниям адвокат составил тексты возражений, которые заявлял устно, а также подавал в письменном виде со ссылкой на п.10 ч.3 ст.42 УПК. То есть подготовил программу (алгоритм) своих действий в судебном заседании, аргументируя их ссылкой на нормы процессуального закона. Такой и должна быть профессиональная работа адвоката в уголовном процессе.