Юрфирмы воспринимают арбитраж как очень выгодную работу. К чему это привело?
Как не создать для свидетеля ловушку в перекрестном допросе? Стоит ли адвокатам бояться, что арбитры не изучают материалы дела? Как будет действовать арбитр в условиях низкого качества представительства стороны? Международные эксперты дали советы украинским юристам.
Шалені гонорари та цинізм
Під час онлайн-конференції Асоціації правників України Kyiv Arbitration Days 2021 міжнародні експерти поділилися досвідом арбітражу.
Професор права в Університетському коледжі Лондона та адвокат-практик в адвокатській палаті «Матрікс» Філіп Сендс, котрий мав ключову доповідь у рамках заходу, зізнався, що наприкінці вересня відвідає Київ, щоправда, з лекцією про свої книжки з міжнародного права, а не історіями про арбітраж.
Нині ж спікер мав найемоційнішу доповідь про те, з якими принципами створювалася система альтернативного судочинства у 1950—1960-х роках і до чого все це прийшло у формі Zoom. «Напрямки, в яких рухаються арбітри тепер, не завжди вмотивовані законом, часто гору беруть інтереси. Якщо цю проблему не розв’язати, система завалиться. Для арбітрів та адвокатів інвестиційний арбітраж став можливістю заробітку», — зазначив Ф.Сендс, бо арбітри втратили контроль над процесом, і тенденцію ілюструє величезна кількість справ.
Практика подвійних плат, безліч колег зі спільноти арбітрів, якими, на жаль, не можна пишатися — доповідач говорив про проблеми та переймався питанням, чому він досі продовжує цим займатися. «Інвестори можуть виступати проти держави, але держава не може виступати проти інвесторів», — спікер закликав до балансу і змін в цьому напрямку, ставлячи у вину юридичним компаніям байдужість, мовляв, ті просто зосередилися на зароблянні величезних грошей.
Юрфірми почали сприймати арбітраж як дуже вигідну роботу. З цим пов’язана і тенденція умисної тяганини, надмірної тривалості справ — те, що можна зробити за 2 дні розтягується на 2 тижні заради гонорарів. «Перехресний допит може тривати по 3 год. замість 30 хв. Арбітри мали б керувати цим процесом, але вони просто гають час. Сторони по кілька разів зачитують те, що вже є в письмових документах», — правник зазначав, що вони мають упоратися з цим у більш ефективний спосіб.
Адвокатські жахи та жінки-арбітри
Ф.Сендс є міжнародним арбітром не лише в інвестиційних справах, а і щодо питань прав людини, геноциду, деколонізації, національних ресурсів та екології. Він радив не довіряти перехресний допит недосвідченим юристам, наголошуючи на важливості особливих навичок в такому процесі, мовляв, просто зачитати питання там недостатньо.
Також спікер критикував звіти за наслідками розгляду справи, де 80% нині присвячується аргументам сторони, а не рішенню, як мало би бути. «Повільно, дорого й непередбачувано — це також проблема, яку треба вирішити», — зазначав він, наголосивши, що за умови справедливого розгляду справи немає підстав хвилюватися, що рішення визнають нелегітимним, тож заради цього арбітрам варто зосередитися на відкритості й прозорості.
А ще Ф.Сендс років 10 не працював разом із жінками-арбітрами. Ситуація почала змінюватися 1,5 року тому. Проте клієнти нині все одно звертаються до арбітрів, котрі досягають кращих результатів, — це створює обмежену спільноту: «Я б заборонив повторне призначення. Адже це також породжує жахливий досвід для адвокатів, котрі тільки-но ввійшли в процес, де арбітри вже давно визначились із напрямком руху».
Експерт розповів, що адвокати у страху, що арбітри не в курсі справи, допускають численні повторення. «У цьому плані ви можете покладатися на арбітрів. Вони добре знайомляться з матеріалами, аби вижити, дбають про це й не допускають таких помилок». Тож Ф.Сендс порадив не хвилюватися щодо цього.
Він також закликав сторони не писати клопотання на сотні сторінок, а робити акценти на окремих аспектах. «Пробачте, якщо говорив надто різко, хтось має озвучувати недоліки у роботі», — завершив свою натхненну доповідь Ф.Сендс.
Порушений баланс допомоги
Та чи можуть арбітри збалансувати процес, якщо бачать недоліки в аргументації тієї або іншої сторони процесу? Відповідь на запитання шукали у першій панелі дискусії. Співголова практики арбітражу Freshfields із Німеччини Борис Касоловський говорив, що найбільша проблема і великий головний біль для арбітра — це саме низька якість представництва сторони.
У таких випадках арбітраж намагається зрозуміти, що породило таку ситуацію — брак коштів чи недосвідченість адвоката, і усвідомити, якими можуть бути наслідки. «Велика влада — дорівнює велика відповідальність. Це принцип Спайдермена, яким мають керуватися й арбітри. У таких випадках арбітр має право розслідувати факти, наприклад, допитати свідків і експертів навіть раніше за адвоката. По-друге, баланс і надійність процесу в міжнародному комерційному арбітражі забезпечує, власне, закон», — наголосив Б.Касоловський.
При цьому суд не повинен перевищувати свій мандат. Є процеси, в яких арбітраж дозволяє допитати свідків у внутрішніх судах, проте така практика засвідчила себе як неефективна, адже в результаті за кілька років курс справи може так і не змінитися. «Часто арбітри вважають, що раз вони на контракті зі сторонами, то надають послуги їм. Проте я нагадую собі, що маю також владу, делеговану внутрішніми арбітражними законами», — зауважив експерт.
Б.Касоловський пригадав також і свій досвід, коли був залучений у процес ще як юрист. Історію, коли суд допоміг заявнику через жалість до нього. Доповідач застеріг: якщо в такій ситуації почати скаржитися, юрист з іншої сторони може використати це проти вас. Доповідач зазначив, що арбітр має сприймати свої обов’язки як допомогу, а не обмеження.
Параноя неналежної процедури
Партнер BPV Hügel, доктор Маркус Шифферл з Австрії намагався розвіяти параною неналежної процедури. Він зазначав, що не дивлячись на те, що поняття належної процедури стає все більш неоднозначним, а процеси розтягуються в часі, що, безумовно, шкодить самій інституції, рішення арбітрів рідко не виконуються.
Так, навіть якщо йдеться про те, що процедура дійсно була неналежною, в Австрії претензій до процесу майже не виникає, в Англії визнають дійсним одне оскарження на сотню, у Швейцарії — 7%. Проте на іншому боці медалі — недооцінка трибуналами ризику репутаційних утрат.
Арбітр, медіатор та активістка з Канади Луїза Баррінгтон розповідала про роль експертів. У цивільних юрисдикціях їх часто залучає до процесу саме суд, а не сторони: «За останні роки не було жодної справи, куди б не запросили експерта, проте за 20 років, що я була арбітром, бачила як підвищений попит на них, так і неефективне використання».
У багатьох випадках цінність експертів важко переоцінити, адже саме вони допомагають як адвокатам, так і суду в оцінці якихось даних, обрахунків, інтерпретації закону щодо процедур. Адже часто арбітр і адвокат керуються законодавством своєї країни. «Колись один досвідчений арбітр порадив мені залишити концепції свого національного багажу за дверима суду», — пригадала Л.Баррінгтон.
Вона зазначила, що до думки хорошого досвідченого експерта суд може дослухатися, а також наголосила, що важливо, аби експертні висновки прозвучали на початку розгляду справи. Арбітр порадила сторонам не боятися говорити, що експертизи достатньо, і залучати додаткових експертів не треба.
Свідок на лінії допиту
Модерувати сесію про психологію в міжнародному арбітражі запросили Шаі Вейда — арбітра й адвоката, партнера Stephenson Harwood LLP з Великої Британії. «Я одружений з клінічним психологом, я син психотерапевта і брат арт-терапевта», — зізнався він. Тож і теми спікерів його панелі виявилися дуже корисними.
Наприклад, доповідь партнера Foley Hoag з Вашингтона Юрія Пархоменка, котру він присвятив підготовці й вибору свідків. Тож якщо вже вирішено, що свідка в процес залучатимуть, не зайвим буде дізнатися, наскільки він буде спроможним протистояти питанням адвоката протилежної сторони, подбати про його надійність і чесність.
«Неготовність розкривати свідкові усі факти, може створити для нього пастку на перехресному допиті, адже тоді ці факти ним не підтвердяться, — наголосив експерт, що також говорив про користь виклику свідка на прямий допит. — Це дасть змогу суду оцінити його цінність і правдивість, або посилити вагу його письмових свідчень. Також це можливість виправити слабкі місця й відповісти на нові докази».
Такий допит може не лише зміцнити довіру суду до свідка, а й акліматизувати його перед перехресним і безпосереднім допитами. Також важливо підготувати свідка до того, що його очікує, адже люди, які раніше не виступали перед судом, нервують, і це справляє враження нечесності й невідвертості. Важливо, аби свідок був саме напоготові, адже його надмірна впевненість у процесі також може утяти з ним лихий жарт, позаяк суд сприйме її як зарозумілість.
Ю.Пархоменко також наголосив, що такий учасник процесу має знати як загальну частину справи, так і окремі деталі, бо інакше через нерозуміння окремих аспектів у рамках перехресного допиту він може сказати щось шкідливе.
Іще одна помилка — уважати, буцімто знаєш відповідь на запитання, прослухавши його половину: «Запитання може бути не очевидним. Важливо дослухатися до деталей, адже юристи можуть його закрутити». Ю.Пархоменко радить своїм свідкам подумки повторити запитання після того, як вони його почують, а також подумки озвучити відповідь на нього, перш ніж відповідати.
Також корисно говорити повільно, аби не давати протилежній стороні швидко вистрілювати запитаннями. І ніколи не слід реагувати на лестощі, адже впевненість (як і невпевненість) порушує концентрацію, і можна сказати щось неправильно. Так, належна підготовка й становить різницю між корисним і шкідливим залученням свідка.
Філіп Сендс мріє про баланс в арбітражі, щоб держава також могла виступати проти інвесторів.
Материалы по теме
ААУ приглашает на II Антикоррупционный форум
11.04.2024
Юристы собрались на антикоррупционном форуме
07.03.2024
ААУ приглашает на VI Судебный форум
28.02.2024
Комментарии
К статье не оставили пока что ни одного комментария. Напишите свой — и будете первым!