Перфоратор в кармане

Предметы, изъятые законом из обращения, подлежат изъятию независимо от их отношения к уголовному производству. Такое заключение сделал ВС в постановлении №607/10262/17, текст которого печатает «Закон и Бизнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

20 травня 2021 року                                       м.Київ                                               №607/10262/17

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого —МАТІЄК Т.В.,
суддів: НАСТАВНОГО В.В., ЯКОВЛЄВОЇ С.В. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23.09.2020 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР під №*0748, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця та жителя Адреса 1, раніше неодноразово судимого, востаннє — за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 25.12.2007 за ч.3 ст.355, ч.1 ст.71 Кримінального кодексу до покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки 6 місяці, звільненого 19.05.2011 після відбуття строку покарання, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

За вироком Тернопільського міськрайонного суду від 25.05.2020 Особу 1 визнано невинуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу у зв’язку з недоведеністю винуватості у вчиненні інкримінованого злочину.

Органом досудового розслідування Особа 1 обвинувачувався у тому, що він при невстановлених слідством обставинах, місці та часі, маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для власних потреб без мети збуту, в порушення вимог ст.7 закону «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.95 незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилася в пачці з-під сигарет «LM-LOFT» та зберігав за місцем свого проживання, а саме за Адресою 2. Надалі 4.03.2017 за вказаним місцем проживання обвинуваченого було проведено санкціонований обшук, в ході якого виявлено та вилучено із полички, яка знаходилась між коридором та ванною кімнатою, пачку з-під сигарет «LM-LOFT», в середині якої знаходився поліетиленовий пакетик на застібку, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка з гідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 14.03.2017 №2-149/17 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено — «канабісом», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,10 г.

ТАС ухвалою від 23.09.2020 залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора — без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про те, що апеляційний суд безпідставно без належного дослідження наявних у матеріалах кримінального провадження доказів погодився з неумотивованими висновками місцевого суду про недопустимість фактичних даних, які містяться в протоколі обшуку від 4.03.2017 за місцем проживання Особи 1, оскільки вони були отримані з порушенням вимог ст.104 КПК. Вважає, що обшук за місцем мешкання обвинуваченого було проведено у відповідності до вимог КПК, а протокол за результатами цієї слідчої дії складено згідно стст.104, 105 КПК.

На підставі вищенаведеного сторона обвинувачення вказує про безпідставність висновків судів попередніх інстанцій щодо визнання недопустимими доказами: висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 14.03.2017 №2-149/17; висновків судових дактилоскопічних експертиз від 16.05.2017 №1.4-443/17 та від 22.06.2017 №1.4-658/17 відповідно.

Вказує, що апеляційний суд усупереч вимогам ч.3 ст.404 КПК безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження обставин проведення обшуку, зокрема протоколу обшуку від 4.03.2017 за місцем мешкання Особи 1 та відеозапису цієї слідчої дії, повторно не дослідив усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, не оцінив їх на предмет належності, допустимості і, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи, викладені у скарзі, у зв’язку із чим ухвала цього суду не відповідає вимогам ст.419 КПК <…>.

Мотиви Суду

З матеріалів кримінального провадження видно, що прокурор, не погодившись з вироком місцевого суду стосовно Особи 1, подав апеляційну скаргу. Мотивуючи свою позицію щодо незаконності оскарженого судового рішення, зазначав, що висновки суду першої інстанції щодо невинуватості виправданого у вчиненні інкримінованого йому злочину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження. Стверджував, що внаслідок неправильної оцінки доказів (протоколу обшуку від 4.03.2017 за місцем мешкання Особи 1, протоколу огляду предметів від 10.04.2017) суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо не доведення стороною обвинувачення винуватості Особи 1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК. Також, як убачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, останній, не погоджуючись із наданою місцевим судом оцінкою наявним у матеріалах кримінального провадження доказам, фактично ставив питання щодо необхідності повторного дослідження судом апеляційної інстанції вказаних доказів, а також про необхідність надання цим доказам іншої оцінки.

За змістом п.16 ч.1 ст.7, ст.23, стст.91, 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права та законність. Без безпосереднього дослідження доказів, допиту свідків, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та надати правильну правову оцінку діянню.

Ураховуючи, що прокурор, оскаржуючи виправдувальний вирок щодо Особи 1, посилався в апеляційній скарзі на однобічність і неповноту розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та помилкову оцінку ним доказів і просив ухвалити новий обвинувальний вирок, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ч.6 ст.22 КПК мав створити необхідні для цього умови, у тому числі й шляхом повторного дослідження обставин, які оспорюються та про необхідність іншої оцінки яких ішлося в апеляційній скарзі.

Суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, оскільки безпідставно повторно не дослідив докази, які, на думку прокурора, підтверджують винуватість виправданого у вчиненні інкримінованого йому діяння, та не дав власної оцінки усім обставинам кримінального провадження з огляду на стст.22, 23, 94, 95 КПК. При цьому апеляційний суд погодився з оцінкою письмових доказів та показань свідків (понятих), наданою їм судом першої інстанції, та не усунув усіх невідповідностей і протиріч, на які вказував прокурор.

Посилання апеляційного суду на висновок ВС, зроблений у постанові від 2.09.2020 у провадженні №51-1733км19 (справа №591/4742/16-к), як на додатковий аргумент необхідності визнання протоколу обшуку за місцем мешкання Особи 1 від 4.03.2017 недопустимим доказом, який отриманий з порушенням вимог КПК, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у вказаній постанові ВС дійшов таких висновків з урахуванням конкретних обставин кримінальних проваджень, які суттєво відрізняються від обставин у цій справі.

Крім того, в основу свого рішення, як додаткову підставу для визнання протоколу обшуку від 4.03.2017 недопустимим доказом, апеляційний суд поклав показання виправданого Особи 1 з приводу того, що ухвалою слідчого судді місцевого суду було надано дозвіл на проведення обшуку у квартирі за Адресою 2 в рамках іншого кримінального провадження та з метою відшукання викраденого майна, а саме: перфоратора, шуруповерта, міксера та двох болгарок, однак співробітниками поліції пошуки вказаних електричних інструментів велися і в його кишенях, і в тарілках, і в чашках, і в пачці сигарет, де в принципі не могли знаходитися ці речі з огляду на їх габарити.

З такими твердженнями апеляційного суду ВС не погоджується з огляду на нижченаведене.

Так, відповідно до вимог ч.5 ст.236 КПК обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Частиною 7 цієї статті визначено, що предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

В ході підготовки до касаційного розгляду було вивчено відеозапис долучений до протоколу обшуку за місцем мешкання Особи 1 від 4.03.2017, згідно якого обшук співробітниками поліції проводився на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду у присутності власника житла та двох понятих, яких ідентифіковано, а також в обсязі, необхідному для досягнення його мети. При цьому знайдена співробітниками поліції під час проведення обшуку пачка з-під сигарет «LM-Loft», в середині якої знаходився поліетиленовий пакетик на застібці, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено — «канабісом», правомірно на підставі ч.7 ст.236 КПК в присутності двох понятих була вилучена, поміщена до сейф-пакету та опечатана.

Крім того, згідно з висновками двох дактилоскопічних експертиз встановлено відбитки пальців рук Особи 1 як на пачці, так і на поліетиленовому пакеті, в який було поміщено канабіс, а тому передчасними та належним чином неумотивованими є висновки апеляційного суду про правильність визнання місцевим судом недопустимими доказами висновка судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 14.03.2017 №2-149/17; висновків судових дактилоскопічних експертиз від 16.05.2017 №1.4-443/17 та від 22.06.2017 №1.4-658/17 відповідно.

Вказаним обставинам і доказам апеляційний суд належної оцінки не дав, не дивлячись на те, що ці доводи містилися в апеляційній скарзі прокурора, і передчасно залишив вирок місцевого суду без змін.

Таким чином, апеляційний суд не дотримався вимог ст.419 КПК, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів прокурора та не обґрунтував свого рішення належним чином, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність та необхідність залишення виправдувального вироку щодо Особи 1 без змін, а апеляційної скарги прокурора — без задоволення.

Крім того, ВС звертає увагу на те, що висновки апеляційного суду щодо підстав виправдання Особи 1 є суперечливими, оскільки цей суд, залишаючи без змін вирок місцевого суду, дійшов до висновку про те, що в діях Особи 1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК. При цьому місцевий суд виправдав Особу 1 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК у зв’язку з недоведеністю винуватості у скоєнні інкримінованого злочину.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення і тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно відповідно до вимог стст.94, 95, 439 КПК, положень гл.31 КПК дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність — з точки зору достатності та взаємозв’язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23.09.2020 щодо Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.