Лучше поздно, чем никогда

При каких условиях процессуальные документы, ставшие основанием для проведения НС(Р)Д, могут быть предметом апелляционного рассмотрения

Согласно прецедентам Европейского суда по правам человека непризнание доказательства допустимым влечет провал всего уголовного производства и разрешение дела не в пользу Украины. Так ли происходит в национальной судебной практике с процессуальными документами, ставшими основанием для проведения негласных следственных (разыскных) действий?

Загальні підходи ЄСПЛ

У рішеннях ЄСПЛ не раз зазначалося: Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод не встановлює конкретних особливостей допустимості доказу, що, відповідно, передбачає можливість для ЄСПЛ давати оцінку відповідної доказової діяльності. Через відсутність визначених правил у конвенції питання допустимості доказів вирішується загалом на основі внутрішньодержавних правових норм, також національними судами.

Так, справи «Нечипорук і Йонкало проти України», «Балицький проти України», «Шабельник проти України» об’єднує одна особливість, яка полягає в тому, що, розглядаючи їх, ЄСПЛ дійшов висновку, що докази були здобуті незаконно. І незаконність полягала не в тому, що на обвинувачених чинили тиск чи вчиняли стосовно них насилля. Порушення полягало в тому, що обвинувачені не знали, що мали право не давати показань та не свідчити проти себе.

Рішенням ЄСПЛ у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» докази були визнані недопустимими, оскільки працівника примусили дати інформацію про комерційну діяльність органам державної влади, які розслідували можливі порушення. Отримана інформація була використана в кримінальному провадженні проти цього ж працівника.

А у справі «Саїді проти Франції» Євросуд констатував, що стороні захисту не показали особу, яка свідчила проти обвинуваченого, відповідно, такі показання було визнано недопустимими доказами. Схожа ситуація склалася ще в кількох справах, зокрема в «Костовський проти Нідерландів» та «Люді проти Швейцарії». Це свідчить про те, що практика визнання доказів недопустимими є прецедентною.

Для ЄСПЛ у контексті визнання доказу допустимим важливо те, чи є він ключовим або вирішальним, а також чи мала особа можливість оспорити такий доказ або ж загалом доказування певного суб’єкта.

Наприклад, якщо розглянути рішення у справі «Жогло проти України», то там зазначено, що засудження не може ґрунтувалися лише на показаннях, які стороні захисту не вдалось оспорити, мають бути й інші докази.

Засади змагальності

У ч.12 ст.290 Кримінального процесуального кодексу заборонено визнавати допустимими докази, що містяться в матеріалах, які не відкриті стороною провадження. Це правило є абсолютним.

Верховний Суд України в постанові від 16.03.2017 у справі №5-364кс16 дійшов обґрунтованого висновку, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази». Ця правова позиція відтворена й у постанові Касаційного кримінального суду від 17.05.2018 (справа №544/673/13-к). Тож судова практика вирішення цього питання є усталеною.

Водночас у зазначених рішеннях не дана відповідь на запитання: чи можуть уважатися допустимими доказами протоколи НС(Р)Д після відкриття прокурором на стадії судового розгляду документів, що були правовою підставою для їх проведення? Убачається, що відповідь на це запитання залежить від того, що стало причиною невідкриття всіх матеріалів, пов’язаних із проведенням НС(Р)Д.

Якщо такою причиною є загроза національним інтересам і безпеці, то прокурор повинен обґрунтувати існування цього факту під час досудового розслідування та його відсутність на стадії судового розгляду. У разі неспроможності такої аргументації або її непереконливості суду належить визнати протоколи НС(Р)Д недопустимими доказами. У випадку непідтвердження прокурором наявності загрози національним інтересам та безпеці як під час досудового провадження, так і провадження в суді першої інстанції суд повинен прийняти аналогічне рішення.

Інший підхід заохочуватиме сторону обвинувачення не виконувати вимог чч.2, 3 та 11 ст.290 КПК, породить безвідповідальність за істотні порушення кримінального процесуального закону, дасть невиправдані переваги перед стороною захисту, що не відповідає змагальній побудові кримінального провадження на судових стадіях.

Невибірковий доступ

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом’якшенню покарання. При цьому в ч.1 ст.254 КПК сказано, що відомості про факт і методи проведення НС(Р)Д, осіб, які їх проводять, а також інформація, здобута в результаті їх проведення, не підлягають розголошенню особами, яким це стало відомо в результаті ознайомлення з матеріалами в порядку, передбаченому в ст.290 КПК.

Із цих законодавчих приписів випливають два важливі положення.

По-перше, кримінальний процесуальний закон зобов’язує слідчого, прокурора надати стороні захисту доступ не до окремих процесуальних документів та (або) речей, а до всіх, що є в їх розпорядженні. У контексті проведення НС(Р)Д такими є:

• клопотання про дозвіл на проведення таких дій;

• ухвала слідчого судді або постанова прокурора, слідчого про дозвіл на її проведення;

• доручення слідчого, прокурора на проведення НС(Р)Д уповноваженому оперативному підрозділу;

• рішення суб’єктів, зазначених у ч.5 ст.246 КПК, про продовження строку проведення НС(Р)Д;

• протокол проведення таких дій та додатки до нього.

До речі, засекречені прокурором процесуальні документи не можуть не бути в розпорядженні сторони обвинувачення.

По-друге, КПК не містить норм про засекречування згаданих матеріалів, а лише покладає на осіб, які ознайомлюватимуться з ними, обов’язок не розголошувати відомостей, що в них містяться. Більше того, згідно з ч.3 ст.517 КПК підозрюваний чи обвинувачений бере участь у провадженні без оформлення допуску до державної таємниці після роз’яснення йому вимог ст.28 закону «Про державну таємницю» та попередження про кримінальну відповідальність за розголошення відомостей, що становлять держтаємницю. Тоді як доступ до матеріалів, які містять відомості, що становлять держтаємницю, надається захисникам і законним представникам підозрюваного, обвинуваченого після допуску до такої таємниці. Рішення про надання доступу до конкретної інформації та її матеріальних носіїв приймається у формі наказу або письмового розпорядження керівником досудового розслідування, прокурором, судом (ч.4 ст.517 КПК).

Інструкція v. КПК

Натомість відповідно до пп.5.1, 5.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом ГПУ, МВС, СБУ, Адміністрації ДПС, Мінфіну, Мін’юсту від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, постанова слідчого, прокурора про проведення НС(Р)Д, клопотання про дозвіл на її проведення, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НС(Р)Д та додатки до нього, протокол про проведення таких дій, які містять відомості про факт і методи їх проведення, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам і безпеці, підлягають засекречуванню.

Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання відповідному документу грифа секретності на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю).

Згідно з п.1 ч.1 ст.92 Конституції виключно сферою дії закону є встановлення підстав, порядку та умов кримінального провадження, у тому числі обмеження конституційних прав, свобод та інтересів особи. Підзаконні нормативно-правові акти приймаються тільки на підставі положень, що містяться в кримінальному процесуальному законі та для їх виконання. Вони лише розвивають, конкретизують первинні норми, закріплені в КПК, установлюють порядки реалізації його норм, тобто виконують функцію вторинного правового регулювання процесуальних відносин. Інакше кажучи, питання, пов’язані із суб’єктами, підставами, умовами й порядком засекречування матеріалів кримінального провадження, повинні бути регламентовані тільки КПК.

Як випливає зі змісту пп.5.1, 5.2 інструкції, у них розширені повноваження суб’єктів, що ведуть кримінальний процес, та фактично обмежені права учасників провадження, передбачені в КПК. Крім того, засекречені процесуальні документи прокурор виключає зі списку матеріалів, що надаються стороні захисту для ознайомлення, на підставі власного рішення, яке не набуває письмової форми та не підлягає контролю на предмет законності й обґрунтованості слідчим суддею, судом. Тож ні в цьому нормативно-правовому акті, ні в інших актах, що складають кримінальне процесуальне законодавство, не встановлено жодних додаткових гарантій для сторони захисту в разі нерозсекречення прокурором матеріалів, пов’язаних із проведенням НС(Р)Д.

Утім, ознайомлення з матеріалами, пов’язаними з проведенням НС(Р)Д, дозволяє суду та стороні захисту перевірити допустимість доказів, одержаних за їх результатами, а тому є однією з гарантій правосуддя й забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

Баланс справедливості

ЄСПЛ, аналізуючи одержання, дослідження та оцінку доказів у кримінальному провадженні, визначає відповідність цих елементів процесу доказування справедливому судовому розгляду. Так, у п.36 рішення від 16.12.92 у справі «Едвардс проти Сполученого Королівства» сформульована правова позиція, відповідно до якої вимога справедливості вимагає, щоб сторона обвинувачення розкрила стороні захисту всі докази як на користь обвинуваченого, так і проти нього. Ця позиція була відтворена й у п.36 рішення Суду від 9.05.2003 у справі «Георгіос Папагеоргіу проти Греції».

Щоправда, у п.52 рішення у справі «Джаспер проти Сполученого Королівства» від 16.02.2000 та п.46 рішення у справі «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ зауважив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним. Під час будь-якого кримінального розгляду можуть мати місце суперечливі інтереси, наприклад інтереси національної безпеки, необхідність захисту свідків від можливого переслідування чи збереження секретності поліцейських методів розслідування, які використовуються на противагу правам обвинуваченого. У деяких випадках може виникнути необхідність не розкривати деякі докази з метою захисту основних прав іншої особи або для захисту публічних інтересів. Однак для забезпечення справедливого судового розгляду будь-які труднощі, з котрими зіткнеться сторона захисту, повинні бути ефективно врівноважені процедурами, яких має дотримуватися суд.

Відповідно до п.5.9 інструкції після завершення НС(Р)Д матеріальні носії інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора з урахуванням обставин провадження та необхідності використання матеріалів НС(Р)Д як доказів у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці.

Тож, якщо така загроза відпала, прокурор навіть на стадії судового розгляду зобов’язаний надати стороні захисту доступ до розсекречених матеріалів задля оцінки допустимості одержаних доказів. Обов’язок прокурора відкрити такі матеріали випливає з імперативних приписів чч.2, 3 та 11 ст.290 КПК. Ненадання стороні захисту доступу до матеріалів, що є правовою підставою для проведення НС(Р)Д, необхідно розцінювати як істотне порушення вимог кодексу.

Отже, під час розгляду провадження в суді першої інстанції прокурор, заявивши відповідне клопотання, зобов’язаний відкрити розсекречені процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення НС(Р)Д.

Нові-старі докази

Глава 31 «Провадження в суді апеляційної інстанції» КПК надає учасникам процесу можливість заявити клопотання про дослідження нових доказів. Ними можуть бути відомості:

• про витребування яких учасники провадження заявляли клопотання, але суд першої інстанції їх відхилив;

• які учасники провадження подавали до суду першої інстанції, але не прийняті ним;

• прийняті судом першої інстанції, але з певних причин ним не досліджені та не оцінені;

• які учасники провадження не подавали до суду першої інстанції та про витребування яких не клопотали з огляду на те, що вони з’явилися або стали відомими тільки після ухвалення оскаржуваного рішення.

Беручи це до уваги, можемо зробити висновок, що процесуальні документи, які є правовою підставою для проведення НС(Р)Д, належать до відомостей, які прокурор подав до суду першої інстанції, але вони не прийняті, а також до відомостей, прийнятих, але з певних причин не досліджених і не оцінених. У контексті ст.84 КПК ці процесуальні документи здатні встановити наявність або відсутність обставин, що мають значення для кримінального провадження (предмет пізнання).

Прокурор, який подає до апеляційної інстанції нові докази, одночасно з клопотанням про їх приєднання до матеріалів провадження повинен обґрунтувати неможливість їх подання раніше. Такий висновок випливає зі змісту ч.4 ст.396 КПК. Своєю чергою це зобов’язує суд апеляційної інстанції дати правову оцінку поважності таких причин.

Водночас положення ч.3 ст.404 КПК передбачають, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджував суд першої інстанції, за умови:

• якщо про дослідження таких доказів прокурор заявив клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, але вони були відхилені;

• якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, та про це прокурор заявив клопотання.

Отже, процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення НС(Р)Д, можуть бути предметом апеляційного розгляду тільки у випадку їх недослідження з вини суду першої інстанції.

Запроваджена в КПК неповна модель апеляційного провадження не призначена виправляти помилки та прорахунки сторін у процесі доказування. Останні повинні надзвичайно ретельно викладати позицію, усвідомлюючи, що приховання ними доказів унеможливить їх подання до суду апеляційної інстанції.

Крім того, зі змісту ч.11 ст.290 КПК випливає, що додаткові матеріали, отримані стороною провадження до або під час судового розгляду, повинні бути відкриті іншій стороні на стадії судового розгляду.

Тож під час апеляційного провадження прокурор управі заявити клопотання про відкриття процесуальних документів, що слугували підставою для проведення НС(Р)Д та не були відкриті стороні захисту, з обґрунтуванням неможливості їх подання до суду першої інстанції. Водночас ці документи не можуть бути досліджені судом апеляційної інстанції, оскільки прокурор не поставив питання про їх розгляд у суді першої інстанції, попри їх перебування в його розпорядженні (були відомі до ухвалення рішення, яке оскаржується).